ICC Commission Reports

<i>Un rapport de la Commission de l'arbitrage international de la CCI</i>

Le Groupe de travail sur le statut de l'arbitre a été constitué par une décision de la Commission de l'arbitrage international du 27 avril 1992.

Il a tenu sept réunions (les 20 octobre 1992, 22 janvier, 7 mai et 27 octobre 1993, 28 avril et 16 septembre 1994 et 26 juin 1995).

Il était composé comme suit :

Président : Philippe Fouchard (France)

Membres : Nabil B. Antaki (Canada), Ramon Aviolat (Suisse), Marc Blessing (Suisse), John D. Cooke (Irlande), Juan Antonio Cremades (Espagne), Yves Derains (France), Antonias Dimolitsa (Grèce), Jacques Droin (Suisse), Mauro Ferrante (Italie), Anghelos Foustoucos (Grèce), Serge Gravel (Canada), Sami Habayeb (Jordanie), Sigvard Jarvin (Suède), Khaled Kadiki (Libye), Fathi Kemicha (Tunisie), François Knoepfler (Suisse), Robert Knutson (Canada), Klaus Lionnet (Allemagne), Joao Luis Lopes Dos Reis (Portugal), Dobrosav Mitrovic (Serbie et Monténégro), Roger Pichard du Page (France), Alan Redfern (Royaume-Uni), Andreas Reiner (Autriche), Carl F. Salans (Etats-Unis), Toshio Sawada (Japon), Wagih Shindy (Egypte), Ercus Stewart (Irlande), Tadeusz Szurski (Pologne), Ferdi Tongsir (Turquie), David Winter (Royaume-Uni)

Secrétariat : Dominique Hascher (CCI)

&gt;Les opinions, recommandations et conclusions formulées dans ce rapport ne modifient pas le Règlement d'arbitrage de la CCI ni ne lient la Cour internationale d'arbitrage ou son Secrétariat. [Page29:]

Introduction

L'arbitre est une personne physique ¹ désignée par des parties en vue de trancher définitivement le litige qui les oppose. Le terme d'arbitre est pris ici dans son acception la plus large, qu'il siège seul ou au sein d'un collège, qu'il occupe la fonction de président du tribunal arbitral ou de co-arbitre, qu'il ait été nommé directement par les parties ou par une institution permanente d'arbitrage ou encore par l'autorité judiciaire compétente, enfin que l'arbitrage soit ad hoc ou institutionnel.

Par statut, on entendra l'ensemble des règles et usages qui gouvernent la situation du ou des arbitres composant un tribunal arbitral. Plus précisément, dans l'exercice de sa mission, il bénéficie d'un certain nombre de droits ou garanties, et se trouve soumis à un certain nombre d'obligations, dont la méconnaissance sera sanctionnée directement ou indirectement.

L'étude du statut de l'arbitre impliquait de rassembler tout d'abord quantité d'éléments du droit de l'arbitrage d'ordinaire épars. Ce fut la première tâche du groupe de travail. Grâce aux informations régulièrement communiquées par ses membres, ainsi qu'aux réponses apportées à un questionnaire détaillé ², une documentation abondante et fiable sur les règles étatiques de nombreux pays ³ et la pratique des Centres d'arbitrage ⁴ a pu être réunie.

On trouvera, en annexe du présent rapport ⁵ une synthèse comparatiste de l'état du droit positif de divers pays. Celle-ci ne se veut pas exhaustive, mais elle permet de dégager les tendances dominantes des principales traditions juridiques, et de montrer, au-delà de quelques particularités nationales, leurs convergences remarquables sur la définition des droits et des obligations des arbitres. On y trouvera également l'analyse, par certains membres du groupe de travail, du droit de leur pays ⁶.

La pratique arbitrale, telle qu'elle s'exprime notamment dans les règlements d'arbitrage ou d'autres instruments (contractuels, déontologiques) fait apparaître également de fortes similitudes, même si l'on peut noter, sur la notion d'indépendance de l'arbitre ou sur son « immunité », quelques particularités dans la rédaction de ces instruments ⁷.

Le groupe de travail n'avait aucun mandat pour proposer aux instances compétentes de la CCI des aménagements aux règles et aux pratiques en vigueur pour l'administration des arbitrages par la Cour internationale d'arbitrage. D'ailleurs, le groupe s'est placé dans la perspective de l'arbitrage international en général, et ne s'est pas limité aux arbitrages administrés par la CCI.

D'autre part, il n'a pas jugé opportun d'entreprendre la rédaction d'un code de déontologie ou de règles d'éthique pour les arbitres du commerce international, en estimant que des règles détaillées en la matière, à supposer qu'elles puissent faire l'objet d'un consensus, seraient plutôt une source de difficultés supplémentaires.[Page30:]

Ainsi, il était illusoire d'espérer définir la nature et le contenu précis des différentes relations contractuelles qui se nouent lors de la mise en place d'un tribunal arbitral, ni le sens exact des devoirs d'indépendance et d'impartialité qui pèsent sur chaque arbitre.

En revanche, il lui a paru utile de dégager, à partir des enseignements du droit comparé, de l'expérience recueillie, et des avis exprimés par ses membres et les nombreux spécialistes interrogés, un certain nombre de principes qui constituent ou devraient constituer les éléments du statut généralement donné à l'arbitre international. L'utilité d'une telle clarification était double. D'une part, l'essor rapide de l'arbitrage commercial international a entraîné l'accès aux fonctions d'arbitre de nombreux juristes ou techniciens de toute spécialité et de tous pays qui n'avaient pas tous eu l'occasion d'acquérir progressivement les connaissances, le savoir-faire et l'expérience nécessaires. D'autre part, l'intensification du combat contentieux au cours, en marge, ou à l'issue de la procédure arbitrale n'épargne plus, de nos jours, la personne même des arbitres, que des parties méfiantes ou mécontentes hésitent de moins en moins à mettre en cause.

En présence de telles évolutions, il est apparu opportun de tenter en même temps de « responsabiliser » et de protéger les arbitres du commerce international.

Ces principes constitutifs de son « statut » mettent donc l'accent sur les droits et les devoirs généraux des arbitres à l'égard des parties, sans y inclure les pouvoirs et le rôle propres des arbitres dans la conduite de la procédure, qui relèvent naturellement des règles applicables à celle-ci.

En conclusion de ses travaux, le groupe s'est donc efforcé d'en proposer une rédaction aussi simple et générale que possible, qui puisse guider les praticiens de l'arbitrage quel que soit le cadre juridique de ce dernier. Il a fait délibérément abstraction, lorsqu'ils existent, des particularismes de telle ou telle loi nationale. C'est l'objet de la première partie de ce rapport (I).

En revanche, sur l'opportunité d'émettre d'autres recommandations, de caractère plus pratique, le groupe de travail a manifesté d'assez grandes hésitations (II).

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I. Principes élémentaires d'un statut de l'arbitre international

A. La relation de l'arbitre avec les parties et l'institution d'arbitrage

En toute circonstance, un contrat spécifique lie l'arbitre et les parties. Ce receptum arbitrii, appelé parfois contrat d'investiture, a pour objet l'exercice par l'arbitre d'une mission très particulière : trancher le litige qui oppose ses cocontractants ⁸.

Lorsque l'arbitrage est administré par un Centre permanent d'arbitrage, deux autres relations contractuelles se nouent, l'une entre les parties et l'institution d'arbitrage, l'autre entre celle-ci et l'arbitre ⁹.

En matière internationale, ces différents contrats relèvent de la loi d'autonomie. En l'absence de choix exprès de cette loi (lequel ne résulterait pas du seul choix de la loi applicable à l'arbitrage), ces contrats pourraient être soumis à la loi du lieu de l'arbitrage, ou, le cas échéant, du siège du Centre d'arbitrage ou du domicile de chaque arbitre. Ils seraient interprétés conformément aux règles matérielles ici dégagées.

La juridiction compétente pour connaître des litiges nés de ces relations est celle dans le ressort de laquelle se trouve le domicile ou la résidence habituelle du défendeur.

La relation contractuelle entre les parties au litige et chaque arbitre, et le cas échéant, le Centre d'arbitrage, se forme au moment de la dernière acceptation exprimée par l'un de ces contractants. [Page31:]

A partir de cette date, aucune partie ne peut révoquer unilatéralement aucun arbitre, ni aucun arbitre se déporter sans justes motifs ¹⁰.

B. Les droits et obligations de l'arbitre

Tout arbitre doit être et rester indépendant à l'égard de toutes les parties et de leurs représentants, et faire preuve d'une complète impartialité.

Il doit en conséquence, dès qu'il est pressenti pour une telle mission, révéler aux parties et éventuellement au Centre d'arbitrage, tout fait et toute circonstance de nature à susciter dans l'esprit des parties un doute sur son indépendance ou son impartialité.

L' arbitre est tenu de conduire la procédure de manière équitable, en respectant le principe d'égalité entre les parties et leur droit à être entendues.

L'arbitre doit accomplir sa mission dans un délai raisonnable.

Il doit respecter la confidentialité de l'arbitrage, même après le prononcé de la sentence.

L'arbitre a droit à une rémunération raisonnable à titre d'honoraires ¹¹ et au remboursement des frais qu'il a exposés dans l'accomplissement de sa mission ¹².

Tout au long de la procédure, l'arbitre est en droit d'attendre des parties une coopération loyale, et de l'institution d'arbitrage une assistance adéquate ¹³.

C. Les remèdes et les sanctions

Le défaut d'indépendance ou d'impartialité de l'arbitre, ainsi que la non-révélation de faits et circonstances de nature à susciter dans l'esprit des parties un doute légitime sur de telles qualités autorisent toute partie à demander sa récusation.

Les erreurs de l'arbitre dans la conduite de la procédure et le règlement du fond du litige ne sont sanctionnées qu'au moyen et dans le cadre des recours judiciaires auxquels sa sentence est exposée. Elles ne sont pas une cause de responsabilité personnelle de l'arbitre.

La négligence ou l'inaptitude caractérisées de l'arbitre justifient sa révocation, soit d'un commun accord entre les parties, soit par décision du Centre d'arbitrage ou du juge compétent.

A l'occasion de l'exercice de sa mission d'arbitre, celui-ci n'est pas responsable des dommages causés par ses actions ou ses omissions, sauf en cas de faute intentionnelle ¹⁴ ou de démission sans justes motifs.

Les fautes personnelles de l'arbitre visées à l'article précédent autorisent les parties à retenir ou à répéter tout ou partie de ses honoraires.

II. Recommandations pratiques

Si le Groupe de travail s'est assez facilement accordé sur la rédaction et le contenu des principes ci-dessus, il a été plus divisé, et surtout plus hésitant, sur les conséquences pratiques à en tirer. [Page32:]

En particulier, il s'est longuement interrogé sur l'opportunité d'insérer, soit dans un règlement d'arbitrage comme celui de la CCI, soit dans les documents ou correspondances constatant l'acceptation de sa mission par l'arbitre, une clause élisive ou limitative de sa responsabilité. Dans ce dernier cas, cependant, une difficulté particulière pourrait surgir, si la clause de non-responsabilité n'était portée à la connaissance des parties qu'après qu'elles aient fait choix d'un système d'arbitrage ou des arbitres constituant le tribunal arbitral. Leur serait-elle opposable ?

Plusieurs règlements d'arbitrage (AAA, LCIA, CACNIQ) se sont engagés dans cette voie.

Dans la plupart des droits nationaux, une exclusion complète de responsabilité par cette voie contractuelle serait dénuée d'efficacité lorsqu'on reproche à l'arbitre certaines fautes particulièrement lourdes (fautes intentionnelles ou inexcusables). En effet, ils déclarent inopposables, en présence de telles fautes, les clauses limitatives ou élisives de responsabilité. Or, ce sont seulement de telles fautes qui, dans les droits nationaux refusant à l'arbitre une immunité absolue, sont susceptibles d'engager sa responsabilité.

Dès lors, si la clause réserve la responsabilité de l'arbitre pour de telles fautes, elle est inutile, et si elle ne comporte pas une telle exception, elle est sans valeur.

Le Règlement d'arbitrage international de l' AAA témoigne de cette difficulté. Dans sa version en vigueur au 1er mars 1991, son article 36 stipulait que la responsabilité des arbitres ne pouvait être engagée du fait de ses actes ou omissions, sous réserve toutefois qu'ils « peuvent être responsables envers une partie des conséquences de leurs fautes délibérées et intentionnelles » (conscious and deliberate wrongdoing ). Or, dans sa version plus récente, en vigueur au 1" novembre 1993, cette réserve a disparu, et l'exclusion de responsabilité est absolument générale.

Certains membres du groupe de travail ont donc proposé que la question ne soit pas évoquée et qu'aucune clause limitative ou élisive de responsabilité ne soit recommandée, en estimant que sa licéité dépendait exclusivement du droit applicable. D'autres, à l'opposé, ont souhaité une exclusion absolue de toute responsabilité. La majorité du groupe s'est cependant prononcée en faveur de la clause figurant au paragraphe 11, alinéa 2 des principes élémentaires ci-dessus, qui réserve la responsabilité de l'arbitre pour des fautes d'une exceptionnelle gravité. Elle a en effet estimé qu'une telle clause protégerait les arbitres contre des actions en responsabilité civile téméraires, et non pas qu'elle inciterait au contraire une partie mécontente à de telles poursuites.

Cette clause élisive de responsabilité devrait-elle bénéficier également au Centre d'arbitrage ? C'est en ce sens que se prononce le règlement précité de l' AAA. Le groupe de travail s'est montré plutôt réservé devant une telle assimilation, en raison de la fonction spécifique de ces institutions permanentes, qui sont en principe seulement chargées d'administrer et de surveiller l'arbitrage.

De toute manière, comme il n'avait aucun mandat particulier de la Commission pour examiner cette question qui ne touche pas au statut de l'arbitre, il a jugé inopportun de s'engager dans cette voie.

L'opportunité d'une assurance de responsabilité contractée par l'arbitre ou, s'il s'agit d'un arbitrage institutionnel, par le Centre d'arbitrage pour le compte de l'arbitre, a été en revanche largement admise. Avec une réserve toutefois : certains systèmes juridiques décident que les fautes intentionnelles sont inassurables ¹⁵.

La responsabilité pécuniaire de l'arbitre est - on l'a vu - grandement hypothétique ; à supposer que l'action soit recevable et la faute grave ou intentionnelle établie, le préjudice certain et directement causé par celle-ci sera encore plus difficile à prouver. Le montant des primes d'une telle assurance devrait donc être fort modeste. [Page33:]

Annexe 1 - Questionnaire et synthèse des réponses 1

I. Avant la nomination

1(a) - Quels sont les éléments d'information sur le litige qu'une personne pressentie pour être arbitre peut recevoir ou demander ?

Toutes les réponses mentionnent la nature du litige et l'identité des parties (actuelles et potentielles). Mais d'autres exigent que l'arbitre pressenti soit renseigné sur le droit applicable au litige, la langue du dossier et de l' arbitrage, ainsi que sur le lieu de l'arbitrage.

D'autres renseignements peuvent s'avérer indispensables à l'acceptation ou au refus de la mission considérée.

Faudrait-il que lorsqu'un arbitre est pressenti par une partie ou un arbitre, lui soient envoyé un certain nombre d'éléments d'information concernant le litige ?

1(b) - Jusqu'à quel point l'arbitre pressenti peut-il discuter des éléments du litige avec la partie qui propose sa nomination ?

Un consensus se dégage pour que les échanges d'information entre l'arbitre pressenti et la partie qui désire le nommer se limitent à l'objet du litige sans que soit abordé le fond du litige.

2 - Quels facteurs ou circonstances une personne pressentie pour être arbitre doit-elle prendre en considération avant d'accepter ou de refuser cette mission ?

2(a) - Indépendance à l'égard des parties, de leurs conseils et des autres arbitres.

Quant à l'absence de lien à l'égard des parties, les réponses sont unanimes à la considérer essentielle. En revanche, certains ne jugent pas utile de se préoccuper des liens qui uniraient l'arbitre aux conseils ou aux autres arbitres.

2(b) - Existence de conflit d'intérêts

2(c) - Disponibilité pour la durée prévisible de l'arbitrage

L'absence de conflit d'intérêts et la disponibilité pour la durée prévue de l'arbitrage sont considérées comme des préalables nécessaires à la prise de décision de tout arbitre.

2(d) - Aptitudes techniques et/ou juridiques, linguistiques

Généralement admises au rang des facteurs de décision, les aptitudes juridiques linguistiques et techniques ne sont pas jugées de même importance. A propos des aptitudes techniques, certains correspondants font valoir qu'il peut toujours y être suppléé - par une expertise, par exemple.

2(e) - Autres

Les correspondants ont repris ici les éléments déjà signalés en 1(a), dans la mesure où ils permettent à l'arbitre de décider s'il accepte sa mission et de vérifier l'absence de conflit d'intérêts.

2(f) - Comment l'arbitre pressenti doit-il réagir s'il a un doute sur l'un de ces facteurs ou l'une de ces circonstances ?

Les réponses suggèrent des comportements différents selon l'intensité du doute. En cas de doute prononcé quant aux facteurs énoncés (en 2. a, b, c, d et e), l'abstention s'impose. Confronté à un doute faible, l'arbitre pourra soit se renseigner auprès de la partie qui souhaite sa nomination afin de se décider, soit informer les parties de ce doute - en s'adressant d'abord à la partie qui le pressent, puis à l'autre. Leur acceptation constituera une renonciation à agir en justice sur ce fondement ultérieurement.

3 - Lorsque deux arbitres sont chargés de choisir le troisième pour présider le tribunal arbitral, chacun d'eux peut-il consulter à ce sujet la partie qui l'a désigné ?[Page34:]

Parmi la grande majorité des correspondants, la consultation de la partie qui l'a nommé par l'arbitre devant désigner le Président du tribunal arbitral est perçue comme une pratique ordinaire, voire nécessaire. Cependant, certains précisent qu'il ne faut attribuer à l'opinion de la partie qu'une valeur consultative.

4(a) - A quel moment se noue la relation juridique entre les parties et l'arbitre ?

Toutes les réponses semblent indiquer que l'existence d'une relation juridique des parties avec l'arbitre suppose que celui-ci ait accepté sa mission. Certaines notent que la relation peut se nouer un peu plus tard, soit au moment où l'arbitre désigné par une partie est accepté par l'autre, soit, dans le cadre d'un arbitrage CCI, au moment où la Cour d'arbitrage confirme les arbitres.

4(b) - Entre l'arbitre et l'institution d'arbitrage ?

La même conception se retrouve, selon laquelle la désignation ou la confirmation par l'institution d'arbitrage marque le moment où la relation avec l'arbitre se noue. Ainsi se dessine une relation triangulaire (unissant les parties, l'arbitre et l'institution d'arbitrage), définitivement constituée au moment de dernière émission de l'acceptation.

4(c) - Quelle en est la nature ?

Tandis que certains des correspondants attribuent la qualification de « mandat » - au sens suisse de contrat de prestations intellectuelles - à la relation parties/arbitre, d'autres penchent pour celle de contrat sui generis.

Tous s'accordent à lui reconnaître une nature contractuelle.

Quant à la relation arbitre/institution, c'est une relation qui doit être rapprochée de la relation parties/arbitre, car l'institution d'arbitrage représente les parties dans certaines de leurs relations avec l'arbitre (relations financières, contrôle du déroulement des opérations...).

Conséquences pratiques :

4(d) - Une partie peut-elle revenir sur la nomination de l'arbitre qu'elle a désignée ?

4(e) - Pour quelles raisons ?

4(f) - Jusqu'à quand ?

En principe, la révocation unilatérale ne paraît pas possible, à moins d'un motif de récusation ou d'annulation du contrat d'arbitrage découvert après la constitution du tribunal arbitral (et à condition d'agir avant la clôture des débats). La révocation conjointe constitue selon certains correspondants la seule voie pour revenir sur la nomination d'un arbitre, qui ferait preuve de négligence ou d'incompétence notoire dans la conduite de la procédure.

Une minorité, enfin, estime que le tribunal une fois constitué existe en-dehors de la volonté des parties et ne saurait en conséquence être modifié.

5 - L'arbitre peut-il exclure, et dans quelle mesure, sa responsabilité ?

Les réponses relatives à cette exclusion de responsabilité laissent apparaître une vague désapprobation. Considérée comme possible, elle serait limitée par des conditions de leur licéité tenant au droit applicable - qui exclut souvent la faute grave, le dol, et les infractions pénales ou criminelles.

6(a) - Eu égard à ses obligations et à son éventuelle responsabilité comme arbitre, quelles conditions la personne pressentie peut-elle poser ?

Les clauses limitatives de responsabilité ne sont pas fréquentes, mais les correspondants dans leur ensemble admettent qu'elles soient utilisées dans la limite de la licéité.

6(b) - Quelles garanties peut-elle exiger avant d'accepter cette mission ?

Plutôt que d'exiger une garantie relative au paiement des honoraires ou des frais d'arbitrage, les correspondants indiquent le recours à une assurance professionnelle souscrite par l'arbitre comme étant le plus approprié.

II. Pendant la procédure

7 - Quels droits et quelles obligations résultent, de manière. générale, du lien juridique qui s'établit entre l'arbitre, les parties (et éventuellement l'institution d'arbitrage) :[Page35:]

7(a) - Obligations pour l'arbitre :

- d'organiser une procédure juste et équitable ;

- de rendre une sentence dans les délais de l'arbitrage ;

- autres.

L'arbitre, selon les correspondants unanimes, est soumis à deux obligations générales quant à l'organisation d'une procédure qui respecte les principes de la Convention européenne des droits de l'homme précisés par sa jurisprudence (procédure équitable, principe du contradictoire), et quant à la célérité des opérations d'arbitrage.

De plus, l'accent est mis par certains sur le fait que l'étude du dossier doit être effective et personnelle en vertu du caractère intuitu personae de la mission conférée ou que la sentence doit être conforme à la mission conférée et susceptible d'exécution. La confidentialité figure parmi les obligations principales de l'arbitre.

7(b) - Droits pour l'arbitre :

- d'obtenir la coopération des parties pendant le procès ;

- à une rémunération ;

- autres.

En contrepartie de ces obligations, l'arbitre se voit reconnaître des droits. Un consensus est atteint quant au droit à une rémunération.

Selon une opinion majoritaire, la coopération des parties pendant le procès prendrait la forme d'un droit de l'arbitre. Au sein de celle-ci, certains préfèrent rattacher ce comportement des parties à une obligation de bonne foi, qui s'étendrait éventuellement aux co-arbitres et à l'institution d'arbitrage.

8(a) - Dans votre système juridique, les conditions de la mise en cause de la responsabilité de l'arbitre sont-elles calquées sur celles de la responsabilité d'un juge ?

8(b) - Devraient-elles l'être ?

Deux courants de réponses se détachent, en fonction des dispositions du droit national de référence.

Lorsqu'une assimilation du juge et de l'arbitre est réalisée en droit national, la jurisprudence a corrigé l'immunité absolue en immunité relative aux actes purement juridictionnels, (par exemple, en Grande-Bretagne, l'arrêt Arenson v. Arenson a joué ce rôle). Dans les pays où la loi ne détermine pas un régime de responsabilité de l'arbitre, la transposition du régime du juge n'apparaît pas désirée.

9(a) - Quelles sont les fautes qui peuvent être retenues contre l'arbitre ?

La violation de ses obligations par l'arbitre - défaut de diligence, partialité - tant qu'elle est relative à son comportement personnel ou à sa conduite de la procédure, constitue le « noyau dur » des fautes que la plupart des correspondants retiendraient contre l'arbitre.

Touchant à la substance du litige, seule une erreur grave ou dolosive pourrait, aux yeux de certains, entraîner la responsabilité de l'arbitre. Mais ce cas de mal-jugé est en général mis à part.

9(b) - Ces fautes peuvent-elles être les mêmes que les griefs qui auraient été retenus pour invalider la sentence ?

9(c) - Inversement, ces fautes doivent-elles être différentes ?

A travers des formulations différentes, les réponses traduisent l'opinion qu'il n'y a pas identité entre les fautes retenues à l'encontre de l'arbitre et les griefs soulevés quant à la sentence. Les cas d'ouverture de la responsabilité seraient plus restreints.

9(d) - Quel degré de gravité doivent-elles présenter ?

Les correspondants sont unanimes pour ne retenir que les fautes atteignant un degré de gravité particulièrement caractérisé - intentionnelle, dolosive, lourde.

10 - Faut-il distinguer les fautes reprochées dans la conduite de la procédure et celles commises dans l'appréciation du litige au fond ?

Si la solution de principe est qu'il faut distinguer entre les fautes commises dans la conduite de la procédure et celles relatives à l'appréciation du litige au fond, les raisons invoquées divergent (régime du droit national, séparation absolue de ces types de fautes...). [Page36:]

11 - Quels moyens sont à la disposition des parties (ou de l'institution d'arbitrage) en cas de comportement fautif de l'arbitre :

11(a) - Récusation ou remplacement ?

Il est généralement admis par les correspondants que les parties procèdent à la récusation et au remplacement de l'arbitre qui commettrait une faute.

11(b) - Action en responsabilité civile, ou pénale ?

De même, la responsabilité civile de l'arbitre devrait-elle être engagée lorsque, par suite d'un recours intenté contre l'arbitre ou la sentence rendue, un dommage est causé à l'une des parties ; ou encore lorsqu'il bloque la procédure par son abstention.

Par contre, la responsabilité pénale d'un arbitre devra être rarement retenue, même si la possibilité existe dans le droit national applicable (corruption).

11(c) - Demande de restitution ou refus de payer ses honoraires ou le remboursement de ses frais ?

Selon la plupart des correspondants, des mesures concernant les honoraires ou les frais de l'arbitre peuvent être prises de préférence après appréciation chiffrée du juge étatique. Elles prendront la forme, avant tout paiement, de l'exception non adimpleti contractus ou du refus, et après que des versements aient été effectués, de la compensation - entre honoraires et dommage - ou de la restitution.

11(d) - Autres ?

Les avis recueillis tracent quelques pistes de mesures sanctionnatrices : la voie disciplinaire d'abord, si l'arbitre dépend d'un organisme ayant ce pouvoir ; la voie informelle, laissée à l'appréciation des praticiens et des institutions d'arbitrage ; la voie judiciaire enfin selon certains droits nationaux.

12 (a) - Un arbitre peut-il démissionner après l'acceptation de sa mission et avant son achèvement ?

12(b) - Dans quelles circonstances ou à quelles conditions ?

Si la plupart des correspondants écartent l'hypothèse du déport, ils réservent dans leur ensemble des cas extrêmes où l'arbitre doit disposer de cette faculté de retrait. Ainsi, la démission sera justifiée par un « motif légitime » qui correspond, notamment, à une perte de confiance des parties et de l'arbitre, ou à l'intervention d'un élément nouveau après l'acceptation par l'arbitre. Pour un petit nombre de correspondants, seul un cas de force majeure - maladie grave, mission rendue impossible du fait des parties - autorise une démission.

III. Après la sentence

13 - A quelles conditions l'arbitre pourrait-il être tenu pour responsable des conséquences dommageables du prononcé ou de l'exécution de sa sentence (vis-à-vis des parties ou d'un tiers) ?

La responsabilité de l'arbitre vis-à-vis des parties correspond, si l'on se fie à l'esprit de réponses hétérogènes, aux cas de faute lourde, de défaut de diligence ou d'indépendance. Certaines réponses vont jusqu'à exiger que cette faute soit judiciairement reconnue (annulation de la sentence, par exemple).

Vis-à-vis des tiers, les cas de responsabilité n'apparaissent pas très clairement. L'arbitre est responsable, dans l'hypothèse où ces derniers subissent un préjudice du fait de la sentence. Cette hypothèse de responsabilité semble marginale puisqu'elle supposerait à la fois l'épuisement des voies de recours contre la sentence et l'existence d'un préjudice causé par une faute de l'arbitre qui ne consisterait pas en un mal-jugé de sa part.

14 - Dans quelles mesures l'arbitre doit-il demeurer disponible après le prononcé de sa sentence pour :

14(a) - Rectifier d'éventuelles erreurs matérielles qu'elle comporterait ?

Pendant un délai raisonnable après notification de la sentence, les correspondants s'accordent pour mettre à la charge de l'arbitre la rectification d'éventuelles erreurs matérielles contenues dans la sentence.

14(b) - Réparer une omission ?

14(c) - Interpréter sa sentence ?

14(d) - D'autres tâches ? [Page37:]

Des doutes se font sentir quant à la possibilité d'intervention en cas d'omission ou d'interprétation de la sentence. Ces réticences tiennent à l'absence de compétence d'un arbitre à priori, functus officio.

Quant à d'autres tâches, elles sont rarement envisagées.

15 - L'arbitre engage-t-il sa responsabilité pour ses actes postérieurs à la sentence :

15(a) - Non respect de la confidentialité ?

15(b) - Aide ou participation à l'invalidation de la sentence ?

15(c) - Fonctions de conseil d'une partie pour un litige ayant un rapport avec l'affaire jugée ?

15(d) - Autres comportements ?

Lorsque les actes commis attentent à la confidentialité (par exemple, la révélation d'un désaccord au sein du tribunal arbitral), les correspondants considèrent tous que la responsabilité de l'arbitre doit être engagée.

On remarquera, cependant, qu'il est proposé de laisser à la déontologie le soin de censurer un tel comportement.

Une discussion s'amorce sur le rôle de conseil que tiendrait un arbitre. Bien que la majorité admette qu'en cas de connexité établie entre l'affaire qu'ils ont arbitrée et le contentieux, où ils tiennent le rôle de conseil, la responsabilité sanctionne un tel comportement, une jurisprudence est citée à l'appui de l'opinion opposée.

Il ne se dégage pas clairement d'autres hypothèses de responsabilité pour les actes accomplis par les arbitres après qu'ils aient rendu leur sentence.

IV. Questions générales

16 - Quel est le droit applicable à la relation existant entre l'arbitre et les parties ?

16(a) - Droit du siège de l'arbitrage ? ;

16(b) - Droit choisi par les parties ou l'arbitre ?

16(c) - Droit du domicile de chacun des arbitres ?

16(d) - Droit du siège de l'institution d'arbitrage (s'il s'agit d'un arbitrage institutionnel) ?

16(e) - Autres ?

Une nette hiérarchie se dégage des réponses analysées :

- il appartient, en premier lieu, aux parties (et à l'arbitre) de déterminer le droit applicable à leur relation - même s'ils usent peu de cette possibilité ;

- en l'absence d'un tel choix, il faudra retenir le droit du siège de l'arbitrage ;

- enfin, mais assorti de réserves dues à l'éclatement du contentieux qu'il produit, le droit du domicile de chaque arbitre serait applicable.

Le recours au droit du siège de l'institution d'arbitrage est l'occasion d'une opposition marquée des correspondants.

Enfin, on a remarqué que le droit gouvernant la relation parties/arbitre peut être déterminé par un juge étatique qui suivra sa règle de conflit.

17 - Quel serait le tribunal compétent pour statuer sur un litige qui naîtrait à son propos ?

Quant à la compétence territoriale, l'opinion majoritaire indique le for du défendeur (arbitre) d'abord, puis le siège du tribunal arbitral.

Quant à la compétence matérielle, une fois considérées les réponses désignant un for professionnel (Comité national, Barreau...), il semble qu'elle dépende de la nature du litige, l'arbitre et les parties (contractuelle ou délictuelle).

L'inclusion d'une clause d'élection de for pourrait simplifier ces questions. [Page38:]

Annexe II - Synthèse comparative de l'état du droit positif de différents pays

En droit comparé, le statut de l'arbitre (c'est-à-dire ses droits et ses obligations) dépend directement de la nature que l'on reconnaît à sa mission (1) ; en découlent certaines conséquences, que l'on peut qualifier de sanctions ou « remèdes » (II).

I. La nature de la mission de l'arbitre : ses droits et obligations

La position occupée par l'arbitre face aux parties qui l'ont désigné (ou accepté) et éventuellement face à l'institution permanente d'arbitrage est déterminée par la relation contractuelle qui les unit et qui est caractéristique de l'arbitrage, mais elle résulte également des règles impératives dont toute justice, même privée, ne saurait se passer.

Faute d'un modèle législatif, la position occupée par le ou les arbitres a été rapprochée de celle du juge par un raisonnement analogique qui ne rend qu'imparfaitement compte de l'activité d'un arbitre. Pourtant, les systèmes juridiques (au moins leur doctrine) examinés s'accordent unanimement à reconnaître la place fondamentale par le receptum arbitrii, le contrat d'arbitre, qui recueille l'acceptation des arbitres et scelle le début des opérations d'arbitrage.

Le statut de l'arbitre apparaît composé d'éléments de nature contractuelle complétés par des règles adaptées à la fonction particulière de juger. A l'examen des droits nationaux, il semble qu'ils ne portent pas toujours la même appréciation sur l'importance du fondement contractuel (A), tandis qu'ils se rejoignent plus nettement sur le contenu de la mission de l'arbitre (B).

A. L'assise contractuelle de la mission de l'arbitre

Il est acquis que la relation entretenue par l'arbitre avec les parties revêt une forme contractuelle. Selon les systèmes juridiques, le « contrat d'arbitre » reflète plus ou moins complètement la structure de la relation considérée.

Selon la doctrine espagnole, un tel contrat implique que les parties aient librement choisi les arbitres, et non qu'ils l'aient été par une institution permanente d'arbitrage ou par le juge étatique. L'acceptation par l'arbitre de la mission pour laquelle les parties l'ont pressenti est mise au premier plan.

A l'opposé, le droit allemand admet qu'il y a contrat, même implicite, du seul fait de l'acceptation de sa mission par l'arbitre (Schiedsrichtervertrag), contrat distinct de la convention d'arbitrage (Schiedsvertrag). Cependant, dans ces deux systèmes juridiques, la jurisprudence portant sur le statut de l'arbitre est rare. Ces conceptions ont surtout valeur de construction théorique.

En Grande-Bretagne, alors que la doctrine prônait la conception statutaire de l'arbitre, la jurisprudence a opté pour le rattachement de la relation entre arbitres et parties à la convention d'arbitrage, la relation contractuelle devenant trilatérale (K/S Norjarl A/S v. Hyundai Heavy Industries Co. Ltd. (1991), Lloyd's Rep., vol. 1, p. 524). Le Vice-Chancellor , citant une décision de 1986 (Cie Européenne v. Tradax , Lloyd's Rep., vol. 2, p. 301), y expose en effet qu'à travers l'acceptation de leur nomination, les arbitres deviennent partie à la convention d'arbitrage. Les obligations et droits n'ayant pas fait l'objet d'une clause particulière de cette convention sont déduits du « statut quasi-juridictionnel » de l'arbitre. L'interprétation de la convention d'arbitrage trilatérale est facilitée par les « implied terms » en vigueur selon le droit anglais tandis que des considérations d'ordre public déterminent la position spécifique de l'arbitre. De fait, les conceptions strictement contractuelles les plus élaborées sont impuissantes à rendre compte de l'ensemble de la mission d'un arbitre. [Page39:]

Quant au Concordat suisse de 1969, la nature contractuelle de la relation juridique liant arbitres et parties y est inscrite à son article 14. Cependant, selon la version linguistique de ce texte, la mission de l'arbitre est plutôt une « fonction » (Amt) en allemand, et un « mandat », donc contractuel, en français. La LDIP de 1987, sans se prononcer sur cette qualification, a contribué à renforcer, en matière internationale, la composante contractuelle de l'arbitrage.

Quelle que soit la forme de l'adhésion de l'arbitre à la convention d'arbitrage, il est constant que celui-ci doit accomplir la mission dont les parties l'ont chargé.

Cette mission consiste à conduire la procédure arbitrale - pour laquelle soin, diligence et célérité sont exigés ; l'arbitre se doit aussi de respecter les règles applicables tant à l'instance arbitrale qu'au règlement du fond du litige.

Les systèmes juridiques dans leur ensemble considèrent qu'en tant que prestataire de services, l'arbitre doit remplir sa mission avec soin et diligence, ce pour quoi il recevra une juste rémunération (K/S Norjarl v. Hyundai Heavy Industries Co. Ltd. (1991), Lloyd's Rep., vol. 1, p. 260 ; Mr. Justice Phillips, Commercial Court). En considération de la confiance dont les parties l'investissent, l'arbitre est tenu au secret et à la confidentialité quant aux documents retraçant les relations d'affaire entre les parties. Ceci constitue en quelque sorte le socle contractuel du statut de l'arbitre.

Pour autant, les obligations de l'arbitre ne sont pas limitées à ce domaine contractuel. Le droit positif a rapidement admis que la fonction de l'arbitre était aussi celle d'un juge privé. Ainsi, la jurisprudence allemande après avoir distingué la position de l'arbitre de celle du juge ordinaire en ce que le fondement contractuel de la compétence arbitrale était incompatible avec la réglementation assurant l'indépendance du système judiciaire, a reconnu la similarité de leurs fonctions (Reichsgericht (RG) 65, 175 ; 59, 247 (248/9)).

B. L'objet juridictionnel de la mission de l'arbitre

En raison de la fonction juridictionnelle exercée par l'arbitre, le droit positif a depuis longtemps reconnu la nécessité de tempérer la conception contractuelle. D'abord, il a ajouté au droit à une rémunération et aux obligations de soin et de diligence, noyau dur du statut de l'arbitre, l'obligation de rendre sa sentence dans un délai raisonnable.

On peut relever notamment des :

- décisions de jurisprudence :

- Autriche : GIUNF. 5557 ; 26.10.1915, GIUNF. 7623, JB 238 ;

- USA : Ernst Inc. u Manhattan Court Co. of Texas , 551 F. 2D 1026 - US Court of Appeals, 5th Cir. (1977) ; (l'arbitre qui n'est pas diligent ne peut plus être comparé à un juge).

- dispositions légales :

- Belgique : Code judiciaire, art. 1687 (qui permet au Tribunal de première instance de remplacer l'arbitre qui n'accomplit pas sa mission) ;

- Pays-Bas : Art. 1031(2) Code de procédure civile (selon lequel le tiers préconstitué ou le président du Tribunal de 1re instance peut mettre fin à la mission de l'arbitre en cas de « lenteur inacceptable » de sa part ;

- Argentine : Art. 748 et 756 Code national de procédure civile et commerciale ;

- Royaume Uni : Section 13 Arbitration Act 1950 ;

- Concordat suisse, art. 17 et 22 (selon lesquels l'autorité judiciaire peut être saisie en cas de retard injustifié du tribunal arbitral ou mettre fin à la mission d'un arbitre, « s'il existe de justes motifs" ») ;

- Italie : Code de procédure civile (loi du 5 janvier 1994), art. 813, al. 3 (selon lequel un arbitre négligent peut être remplacé par le tiers préconstitué ou le président du Tribunal judiciaire compétent) ;

- loi type de la CNUDCI, art. 14.1 (dans le même sens).

Ensuite, l'exigence d'indépendance, inséparable de l'exercice de toute fonction juridictionnelle, a été consacrée par le droit positif. Elle implique au premier chef que l'arbitre révèle spontanément tout fait susceptible de porter atteinte à son indépendance et à son impartialité, qui constituerait une cause de récusation aux yeux des parties. De nombreuses lois nationales maintiennent cette obligation de révélation de l'arbitre. [Page40:]

En effet, ces qualités d'indépendance et (si l'on souhaite ajouter cette exigence supplémentaire, plus subjective) d'impartialité sont sanctionnées, et de diverses manières.

II. Les conséquences : remèdes et sanctions

Si l'une des parties est mécontente de la manière dont l'arbitre a accompli sa mission, elle dispose d'abord d'un droit de critique qu'elle exercera contre la sentence (appel, recours en annulation, opposition à exécution). Ce peut être le remède à un manquement de l'arbitre à certaines de ses obligations proprement juridictionnelles, et ce remède est entre les mains du juge étatique.

Néanmoins, l'arbitre peut être personnellement impliqué, soit par une demande de récusation ou un remplacement en cours de procédure (A), soit par la recherche de sa responsabilité (B).

A. Récusation, révocation et/ou remplacement de l'arbitre

La demande de récusation est généralement ouverte, dans l'ensemble des systèmes juridiques, lorsqu'une partie se plaint d'un défaut d'indépendance ou d'impartialité d'un arbitre. Il appartient alors à l'autorité de nomination, à l'institution permanente d'arbitrage, et en leur absence, ou en dernier ressort, au juge étatique, d'apprécier la valeur des griefs invoqués. La récusation sanctionnera aussi la non-révélation par l'arbitre des liens qu'il avait avec une partie, et qu'il aurait dû faire connaître avant d'accepter sa mission. Ainsi en a-t-il été jugé, par exemple, au Canada dès 1966, par la Supreme Court of Canada (Ghirardosi v. Ministry of Highways for British Columbia ).

A certaines conditions, lorsqu'un arbitre ne fait pas preuve de la diligence requise, ou lorsque ses qualités et expériences personnelles se révèlent non conformes à l'attente de la ou des parties qui l'ont désigné, il pourra être révoqué.

Dans tous ces cas, où, à titre de sanction personnelle, il est mis fin à la mission de l'arbitre, il est procédé à son remplacement.

Quelques exemples de ces dernières dispositions ont été donnés ci-dessus.

B. La responsabilité de l'arbitre

1) Responsabilité pénale

L'examen du droit positif enseigne que de rares Etats ont légiféré à propos de la responsabilité pénale de l'arbitre.

I1 apparaît qu'ils se sont attachés essentiellement à censurer les comportements les plus graves (corruption, collusion avec l'une des parties) par des dispositions pénales spécifiques. Ces incriminations visent parmi diverses personnes chargées d'une fonction publique, les juges et les arbitres.

Le Code pénal allemand édicte des sanctions pénales pour les arbitres qui se rendraient coupables de corruption passive, (art. 331(2)), de corruption active, (art. 332(2)), et de partialité (art. 336). En Norvège et en Suisse la corruption de l'arbitre est pénalement sanctionnée (art. 114 Code pénal norvégien ; art. 315 et 316, Code pénal suisse). L'Argentine réprime également la corruption de l'arbitre et y ajoute, ce qui est discutable, l'irrespect du droit positif (respectivement, art. 257 et 269 du Code pénal).

2) Responsabilité civile

Afin de remplir la mission de résolution du litige que les parties lui ont confiée, l'arbitre exerce pleinement la fonction de juger habituellement reconnue au juge. Il lui revient de déterminer le cadre juridique dans lequel se dérouleront les opérations d'arbitrage (règles de procédure), de trancher le litige (règles de fond) et de prendre toutes dispositions à même de garantir les prétentions des parties (mesures provisoires et conservatoires).

En cas d'application erronée des règles de droit la fonction juridictionnelle de l'arbitre est seule en cause. Or, lorsque le juge remplit cette fonction, l'immunité lui est en principe assurée. Il bénéficie d'un droit à l'erreur qui le protège contre des actions fondées sur le mal-jugé. Ainsi, les législateurs et les juges nationaux garantissent à l'arbitre une immunité de principe. [Page41:]

D'une part, on note une faveur de la législation contemporaine pour l'élimination du recours en responsabilité civile contre l'arbitre. Alors que sous l'empire de l'ancienne législation néerlandaise, une action en responsabilité aurait pu être intentée (art. 628 anc. Code de procédure civile), le Code de procédure civile de 1986 expose clairement des solutions qui écartent une telle action. Par exemple, la lenteur dans la conduite des opérations d'arbitrage est sanctionnée par la cessation judiciaire de l'instance arbitrale (art. 1031(2) C.p.c.) ; l'absence d'objection au début de la procédure vaut renonciation à une demande ultérieure de récusation ou de remplacement (Art. 1065 C.p.c.).

Les systèmes juridiques de culture decommon law , tels que ceux d'Australie ou des Bermudes ont récemment adopté des lois sur l'arbitrage comportant des dispositions expresses élisives de responsabilité civile.

Selon la loi australienne de 1989, « An arbitrator is not liable for negligence in respect of anything done or omitted to be done in the capacity of arbitrator, but is liable for fraud in respect of anything done or omitted to be done in that capacity.»

De même, la Grande-Bretagne, qui a entrepris de réformer l'Arbitration Act 1979, envisage dans la dernière version de l'Arbitration Bill d'insérer une disposition affirmant l'immunité des arbitres, excepté en cas de « mauvaise foi » établie (Art. 26). Si la pertinence de ce critère reste à démontrer, cette initiative illustre les préoccupations actuelles de certains législateurs.

D'autre part, la jurisprudence relative à la responsabilité des arbitres, que l'on rencontre dans certains pays, affirme qu'à l'instar des magistrats, ceux-ci sont protégés par le principe d'immunité ou d'irresponsabilité :

- aux Etats-Unis (Forrester v. White , 484 US 219, 277, « l'immunité est justifiée et définie par les fonctions qu'elle protège et sert, et non par la personne à laquelle elle s'attache ») ;

- avec des nuances, au Royaume Uni (Sutcliffe v. Thackrah , A.C. 727 (1974) et Arenson v. Arenson & Casson, Beckman, Rutley & Co. (1977) A.C. 405, tiers en l'espèce reconnus responsables puisque ayant agi en qualité de « valuers » et non en qualité d'arbitre) ;

- au Canada, où l'immunité serait accordée à des arbitres (Zittrer c/ Sport Maska , Cour d'appel du Québec, 1985) mais refusée à de simples experts évaluateurs (même affaire, Cour Suprême du Canada, 1988) ;

- et en France (TGI Reims, 27 septembre 1978, Florange c/ Brissart et Corgie , inédit), TGI Paris, 13 juin 1990, Gaz. Pal. 1990.II. Somm., p. 417, et Paris, 22 mai 1991, Bompard et Carcassonne , inédit).

Parallèlement, les juges sont favorables à l'irresponsabilité des institutions permanentes d'arbitrage. Leur régime de responsabilité est calqué sur celui des arbitres, en vertu de leur statut quasi-juridictionnel (ainsi aux Etats-Unis, Ruberstein v. Otterbourg, 78 Misc. 2d 376, N.Y.S. 2d 62 (1973), et les arrêts plus récents cités dans l'annexe III).

Enfin, la législation et la jurisprudence précisent parfois que le recours doit être dirigé de préférence contre la sentence et non contre son auteur. En effet, la règle veut que les tribunaux ne déclarent pas une action en responsabilité bien fondée sans avoir vérifié au préalable que les voies de recours contre la sentence ont été épuisées. Ainsi, le Tribunal de grande instance de Paris (13 juin 1990, préc.) met en garde contre la tentation de substituer au recours contre la sentence l'action en responsabilité dirigée contre l'arbitre, alors qu'il lui est fait grief d'avoir mal jugé le fond du litige.

Ce principe d'irresponsabilité de l'arbitre étant posé, il arrive cependant qu'en raison de la nature et de la gravité de ses manquements, la règle connaisse des exceptions.

a) Responsabilité pour négligence caractérisée

Lorsque la carence de l'arbitre constitue un manquement évident à ses obligations contractuelles, sa responsabilité est admise dans différents droits nationaux. Il en est ainsi spécialement en cas de négligence caractérisée.

L'étendue de son obligation de réparer varie avec l'importance du dommage qui lui est imputée : en l'absence de jurisprudence sur ce point, la doctrine enseigne qu'elle se limiterait aux frais d'arbitrage exposés ou à ceux encourus du fait [Page42:] de l'engagement d'une nouvelle procédure - arbitrale ou judiciaire - (Pays-Bas ; Suède).

Il est rare qu'une législation civile sur la responsabilité de l'arbitre ait été mise en place. Certains droits prévoient que le manquement à une obligation contractuelle entraînera une sanction patrimoniale. Par exemple, au cas où les arbitres ne rendraient pas une sentence dans le délai imparti, ils se verront déchus du droit à rémunération (Argentine : Art. 756 Code national de procédure civile et commerciale ; USA : Bever v. Brown , Iowa (1981)). Ils prévoient parfois l'obligation de réparer le préjudice imputable à leur négligence (Espagne : art. 16 de la loi sur l'arbitrage de 1988 ; Argentine, texte précité ; Brésil : art. 1083 C.p.c. (qui renvoie à l'art. 133 C.p.c. écrit pour les juges) ouvre une action en responsabilité contre tout arbitre qui aurait dépassé les délais accordés pour statuer ou démissionné sans juste motif ; Grèce : art. 73 de la loi introductive du Code de procédure civile, qui permet une « prise à partie » de l'arbitre en cas de dol, négligence grave ou déni de justice).

Les décisions émanant de tribunaux étatiques qui abordent la question de la responsabilité sont peu abondantes. Néanmoins, à notre connaissance, dans plusieurs pays (Etats-Unis, Royaume-Uni, France, Australie et Autriche notamment), les tribunaux ont eu à connaître de cette responsabilité.

Il convient de réserver le cas de l'Autriche où les décisions remontent à l'entre-deux-guerres (responsabilité pour démission sans motif légitime, GIUNF. 676 : 7.5.1918, ZBI. 1919 Nr 222 ; faute de l'arbitre entraînant la nullité de la sentence, ZBI. 1929 Nr. 79).

L'analogie avec le juge a été le point de départ de la jurisprudence de common law, tandis que la France rejetait assez tôt cette voie (CC civ., 29 janvier 1960, Houdet ). Or, si le juge bénéficie d'une immunité absolue selon la common law, la tradition romano-germanique (Allemagne, Autriche, France, Espagne, Suisse...) lui applique le principe général de responsabilité en cas de faute lourde et personnelle étant entendu que l'Etat garantit la victime et se réserve d'exercer l'action récursoire en cas de faute personnelle.

Cependant, le régime de la responsabilité civile de l'arbitre en France est comparable à celui que la jurisprudence a défini aux Etats-Unis. La terminologie qui reflète les prémisses de deux systèmes juridiques différents, ne doit pas dérouter. Le régime qui est désigné par « limited immunity » aux Etats-Unis porte le nom de « responsabilité » en France.

Conformément au receptum arbitrii , l'arbitre doit conduire les opérations d'arbitrage avec soin et diligence. Aussi, il manquera à ses obligations s'il :

- s'abstient de mettre en œuvre l'arbitrage,

- démissionne sans juste motif,

- dépasse les délais fixés (Etats-Unis : Baar v. Tigerman, 140 Cal. App. 3d 979, 189 Cal Rptr, 834, 41 A.L.R. 4th 1004 (1983)).

Ces comportements, qui font obstacle au bon déroulement des opérations d'arbitrage, constituent autant de fautes sanctionnées par la responsabilité civile de l'arbitre. Le droit français de l'arbitrage fonde cette responsabilité sur l'article 1142 C. civ. (Houdet, CC civ., 29 janvier 1960, D. 1960.262 ; Bompard , TGI Paris, 13 juin 1990 (inédit)).

A été condamné à restituer les honoraires reçus l'arbitre qui avait omis de révéler le lien qui l'unissait avec une partie et affectait son indépendance (en Australie : Supreme Court of Western Australia, 1993, Vale v. The Official in Bankruptcy ; en France : TGI, Paris, 9 décembre 1992, Société Annahold B.V. ; TGI Paris, 12 mai 1993, Gaz. Pal., 1993.II Somm., p. 478).

De manière générale, cette responsabilité est de nature contractuelle, à moins d'admettre qu'en dehors du contrat d'arbitre il y ait place pour d'autres obligations donnant naissance à une responsabilité délictuelle (manquement à une obligation légale)...

Cependant, les tribunaux étatiques font preuve ici d'une grande prudence; ils veillent à ce que cette faute soit bien établie et revête une certaine gravité. A ce jour, une seule décision en France fait usage de cette faculté (Duval, précité).

Aux Etats-Unis, la règle est l'immunité relative - « limited immunity » - pour tout manquement relatif à la conduite des opérations d'arbitrage ainsi que le rappelle une décision de la Cour [Page43:] d'appel de l'Etat de Californie (Coopers &amp; Lybrand v. Superior Court , 1989)). La responsabilité de l'arbitre suppose l'établissement soit d'une fraude de sa part (décision précédemment citée), soit de sa mauvaise foi (City of Durham v. Reidville Engineering Co. , 120 S.E. 2d 564 ; 255 N.C. 98 (N.C. 1961), où la levée de l'immunité est refusée en l'absence de mauvaise foi de la part des arbitres).

C'est également la jurisprudence américaine qui écarte la responsabilité de l'institution permanente d'arbitrage (Corey v. NYSE , 691 E 2d 1205 (1982) ; Griffin v. AAA (1990) à propos du choix d'un arbitre ; Austern v. CBOE (1990) pour la composition du tribunal arbitral et un défaut de notification d'une audience à une partie), à moins d'un acte ayant objectivement des conséquences sur la sentence (Baar v. Tigerman , précité).

b) Responsabilité pour faute intentionnelle ou dolosive

Il est des hypothèses extrêmes où l'immunité qui entoure normalement l'exercice de la fonction juridictionnelle par un arbitre doit céder devant l'impératif de bonne administration de la justice. Il est possible de résumer la position, dominante en jurisprudence, en reprenant la règle posée en Allemagne par le Bundesgerichtshof aux termes de laquelle, les arbitres sont aussi responsables, mais pas plus responsables que les juges (BGH 15, 12).

En effet, la consécration de ce que la doctrine suisse nomme le droit à l'erreur ne doit pas faire oublier le droit à la justice. Aussi, le juge peut-il reprocher personnellement à l'arbitre « l'injustice » qui résulterait de sa sentence.

Aussi, l'immunité de l'arbitre trouve-t-elle sa limite en cas de fraude, de dol ou de faute intentionnelle avérés. En France, le jugement rendu dans l'affaire Florange (précité), limite la non-responsabilité des arbitres « en cas de faute grave, équipollente au dol, de fraude, ou de connivence avec l'une des parties ». La jurisprudence nord-américaine qui relève le « wilful and malicious wrongdoing » (Lundgren v. Freeman, 307 F. 2d 104 (1962)) pour retenir la responsabilité de l'arbitre apporte le même tempérament à la protection absolue de l'arbitre exerçant une fonction juridictionnelle.

En effet, l'injustice délibérée, « arbitrariness », contenue dans une sentence révèle chez celui (ou ceux) qui l'ont rendue un état d'esprit en contradiction manifeste avec la confiance investie en lui (ou en eux) par les parties. La faute de l'arbitre cesse de ressortir à sa mission juridictionnelle, elle en devient détachable. Ainsi que l'arrêt de la Cour d'appel de Paris l'a souligné à propos de l'affaire Carcassonne (CA Paris, 22 mai 1991), la faute personnelle de l'arbitre, pour être source de responsabilité, doit être « incompatible avec la fonction juridictionnelle » ; autant dire que seul l'arbitre manifestement partial ou inique est visé. Cette décision distingue l'imputation qui se rattache « directement au contenu de l'acte juridictionnel » de celle visant l'organisation de la procédure.

Un point reste à éclaircir : au cas où « la faute lourde alléguée résulterait du contenu même de la décision et où cette décision serait définitive » - formulation empruntée à C.E. 29 décembre 1978, Darmont, D.S. 1979, 278, note Vasseur - faudrait-il considérer que l'autorité de chose jugée dresserait un obstacle à la responsabilité de l'arbitre ? Sans doute pas.

Mais, l'action en responsabilité civile personnelle pourrait-elle prospérer indépendamment de toute initiative procédurale contre la sentence et du sort d'un tel recours ?

Enfin, dernière question : le droit positif autorise-t-il l'arbitre à écarter contractuellement sa responsabilité ? De façon générale, le droit commun ne considère licites que les clauses élisives de responsabilité visant la faute simple, dénuée d'intention dolosive ou de fraude. Toute autre exclusion conventionnelle de responsabilité contreviendrait à l'ordre public (France, Suède, Norvège, Allemagne, Suisse, Japon...). Par conséquent, il ne laisse à l'arbitre qu'une possibilité tout à la fois étroite et aléatoire de pallier sa responsabilité.

Par ailleurs, il ne semble pas que les arbitres puissent s'abriter derrière l'institution qui administre l'arbitrage. Sans doute, celle-ci peut-elle être recherchée en responsabilité si ses organes ont manqué à leurs obligations d'administration et de surveillance de l'instance arbitrale. En ce sens, la jurisprudence nord-américaine (Baar v. Tigerman , précité) a pu reconnaître la responsabilité de l'institution arbitrale pour des activités [Page44:] menées par l'arbitre alors qu'elle administrait la procédure. Mais son éventuelle défaillance ne saurait excuser les fautes per sonnelles de l'arbitre (sur la tendance de la jurisprudence américaine récente à étendre l'immunité des institutions d'arbitrage, v. Annexe III).

Annexe III - 1re partie : le statut de l'arbitre en droit anglais

Par Alain Redfern, Barrister, Londres. texte arrêté au mois d'avril 1993. L'original de ce texte est en anglais.

1. Introduction

Il est traditionnellement admis que le droit anglais accorde à l'arbitre une immunité de poursuite au civil, parce qu'il exerce une fonction judiciaire et que toute personne dans ce cas devrait jouir d'une telle protection, pour des « motifs d'ordre public ». Cette formulation appelle deux questions. Premièrement, qu'est-ce qu'un arbitre ? Deuxièmement, quand considère-t-on qu'il exerce une fonction judiciaire ? Subsidiairement, ces deux critères étant satisfaits, l'arbitre est-il toujours protégé contre les poursuites dans l'exercice de sa fonction judiciaire ?

2. L'expert est-il un arbitre ?

Jusqu'à la jurisprudence de l'affaire Sutcliffe v. Thackrah ([1974] AC, 727 HL), tant l'arbitre au sens propre du terme que l'être hybride qualifié de « quasi-arbitre » jouissaient de l'immunité. Le quasi-arbitre se définissait comme une personne chargée de trancher une question intéressant deux parties aux intérêts opposés, sans que celles-ci aient à présenter des arguments ou des preuves et sans qu'il existe nécessairement un litige entre elles. L'exemple classique du quasi-arbitre était le « mutual valuer », expert nommé par les deux parties : un acheteur et un vendeur étant respectivement convenus d'acheter et de vendre un bien à un prix déterminé par un tiers neutre, ce tiers était appelé à trancher une question intéressant deux parties aux intérêts opposés et était par conséquent en droit de bénéficier de l'immunité arbitrale. Cette immunité avait été pertinemment examinée pour la première fois dans l'affaire Chambers v. Goldthorpe (1901), où A L Smith MR (dans un jugement à la majorité) avait considéré qu'un tel tiers était « revêtu du devoir d'exercer un jugement impartial » et devait donc jouir de l'immunité.

La Chambre des Lords, dans l'affaire Sutcliffe, a rejeté la jurisprudence antérieure et conclu qu'un tel tiers n'exerçait pas une fonction judiciaire et ne pouvait donc jouir de l'immunité. L'affaire concernait une agence d'architecture qui, en qualité de métreur vérificateur, avait certifié la bonne exécution de travaux d'un entrepreneur qui s'étaient révélés par la suite avoir été imparfaitement exécutés ou ne pas avoir été exécutés. L'architecte, arguant qu'en certifiant ces travaux, il avait eu à rendre une décision équitable sur une question intéressant l'entrepreneur et le maître de l'ouvrage, à propos du prix à payer par le maître de l'ouvrage pour les travaux de l'entrepreneur, a réclamé l'immunité en vertu des motifs établis dans l'affaire Chambers v. Goldthorpe. La Chambre des Lords a rejeté cette revendication à l'unanimité. [Page45:]

La Cour a considéré que l'architecte, dans ce cas, avait agi en qualité d'expert et non d'arbitre, son rôle étant essentiellement un rôle d'investigation. En outre : « Le simple fait que l'architecte doive agir équitablement dans les rapports entre le propriétaire d'un bâtiment et un entrepreneur ne lui confère pas en soi des fonctions arbitrales exonérantes. » (per Lord Morris).

Lord Salmon, estimant qu'une telle immunité était une hérésie, a cité l'exemple d'un marchand d'art contacté par un client pour estimer un tableau : dans un premier cas, si l'estimation est demandée en vue d'une vente ou de la souscription d'une assurance, l'expert pourrait être poursuivi en dommages-intérêts par le client s'il sous-estimait la valeur du tableau ; par contre, si le client a informé l'expert, au moment de l'estimation, que le but est de fixer un prix de vente qu'un tiers s'était engagé à accepter, l'expert serait totalement prémuni contre toute action en dommages-intérêts. Lord Salmon a conclu qu'il ne voyait « aucun motif raisonnable à une hypothèse aussi étonnante ».

Les considérations de la Chambre des Lords dans l'affaire Sutcliffe ont été confirmées par l'arrêt rendu dans l'affaire Arenson v. Arenson [1977] AC, 405. Dans cette dernière, les commissaires aux comptes d'une société à responsabilité limitée avaient été chargés d'estimer les actions d'un actionnaire souhaitant se retirer, qui devaient ensuite être achetées par l'actionnaire principal au prix fixé par eux. Les commissaires aux comptes, après avoir commis une faute en sous-évaluant les actions, ont réclamé l'immunité en vertu du jugement de l'affaire Chambers v. Goldthorpe. La Chambre des Lords, comme l'on pouvait s'y attendre, leur a refusé cette immunité, considérant que rien ne distinguait leur cas de l'affaire Sutcliffe. Il est par conséquent clair que les fonctions quasi arbitrales exercées par un estimateur ou un métreur vérificateur ne justifient pas à elles seules l'accueil favorable d'une revendication d'immunité. La simple démonstration du fait que les deux parties demandant une décision ont des intérêts opposés ne suffit pas. L'immunité n'est accordée qu'aux personnes exerçant une fonction judiciaire .

3. Qu'est-ce qu'une fonction judiciaire ?

Cette question a été analysée dans les jugements de Lord Reid et de Lord Morris dans l'affaire Sutcliffe. Selon eux, afin que l'immunité puisse être accordée, les éléments suivants doivent être présents :

(a) existence d'un litige entre deux parties (ou plus) ;

(b) soumission par chacune des parties :

(i) de preuves et

(ii) de prétentions ;

(c) décision de l'arbitre sur les points litigieux sans nécessité d'une enquête personnelle ;

(d) engagement des parties d'accepter cette décision (sous réserve d'un droit de recours).

Ces éléments sont essentiels pour caractériser l'arbitrage et ce n'est donc que lorsqu'il exerce ses fonctions dans ce cadre que l'arbitre est en droit de réclamer l'immunité. La question, par conséquent, n'est pas de savoir si la personne appelée à prendre une décision est qualifiée d'arbitre mais si elle exerce des fonctions qualifiées de judiciaires en vertu des critères ci-dessus.

4. L'immunité est-elle absolue ?

Une fois établi que l'on a affaire à un arbitre exerçant une fonction judiciaire, deux questions se posent sur la nature de son immunité. Premièrement, l'immunité couvre-t-elle tous les actes de l'arbitre, y compris en cas de fraude ou de faute, ou uniquement l'exercice régulier de sa fonction ? Deuxièmement, l'immunité est-elle fermement enracinée dans le droit anglais ?

La fraude ou la faute de l'arbitre sont généralement considérées comme des motifs de récusation de l'arbitre ou d'annulation de la sentence en vertu de la section 23 de la loi de 1950 sur l'arbitrage. On ne connaît pas d'affaire où une faute intentionnelle de l'arbitre aurait entraîné sa responsabilité personnelle. Il serait cependant surprenant, si l'immunité découle de 1' « ordre public », que ce dernier exige la protection d'un arbitre malhonnête ou coupable de fraude.

Si l'immunité arbitrale, ainsi qu'il est généralement admis, dérive de l'immunité [Page46:] judiciaire, l'arbitre ne peut jouir d'une protection supérieure à celle du juge. Le juge est personnellement responsable s'il n'exerce pas sa fonction de bonne foi et il doit forcément en aller de même pour l'arbitre (voir, sur l'immunité judiciaire, l'arrêt de la Cour d'appel dans l'affaire Sirros v. Moore [1975] 1 QB, 118). Cette position était effectivement celle adoptée dans le projet de loi soumis au Parlement il y a plus de 100 ans par Lord Bramwell : « L'action dirigée contre un arbitre pour faute ou incompétence dans l'exercice de sa mission est irrecevable. L'action dirigée contre un arbitre pour fraude ou collusion dans l'exercice de sa mission est recevable. »

Si l'arbitre commet dans l'exercice de ses fonctions administratives une faute qui est cause de préjudice, il ne semble guère y avoir de raison de l'exonérer de sa responsabilité personnelle. Son immunité découle de la nature judiciaire de sa fonction et est donc liée à sa décision sur le fond et non à la procédure qu'il doit suivre. En conséquence, l'arbitre pourrait parfaitement être personnellement tenu, par exemple, de délais injustifiés ou de démission sans motif valable. Cette position, cependant, si elle était celle du droit anglais (et encore une fois la jurisprudence fait défaut), pourrait avoir pour résultat d'accabler l'arbitre de poursuites pour tout problème de procédure que les parties pourraient vouloir soulever. Dans ce cas, l'ordre public pourrait intervenir pour protéger l'arbitre en lui octroyant l'immunité dans l'exercice des fonctions auxiliaires nécessaires à sa fonction principale de décision.

Tout examen détaillé de la question de savoir si l'immunité de l'arbitre couvre la fraude, la faute et la mauvaise administration a cependant pour prémisse l'existence d'une immunité fondamentale de type judiciaire. Ce fondement a été largement sapé par les déclarations de deux Lords légistes dans l'affaire Arenson v. Arenson .

Dans l'affaire Arenson v. Arenson, une minorité (Lord Kilbrandon et Lord Fraser) a estimé que refuser l'immunité aux personnes exerçant des fonctions considérées comme quasi-arbitrales (telles que les experts) revenait à établir entre elles et les vrais arbitres une distinction que rien ne justifiait.

Lord Fraser a déclaré que les arbitres étaient engagés par les parties en raison de leur compétence et de leur capacité de jugement dans leur spécialité et devaient par conséquent être autant que les experts responsables en cas de faute. Il a précisé que : « ...beaucoup d'arbitres sont choisis pour leur expertise dans le domaine du litige et de nombreux autres le sont parmi les gens de loi pour leur connaissance du droit ou peut-être parce qu'on leur prête la capacité de maintenir un équilibre équitable entre les parties. Il ne semble pas possible, par conséquent, d'établir une distinction entre les experts et les arbitres au motif que les seconds ne seraient pas « experts ». Je partage la peine de mon docte et éminent ami, Lord Kilbrandon, à comprendre pourquoi les arbitres, à titre collectif, devraient jouir d'une immunité de poursuite si les experts nommés par les parties n'en jouissent pas. »

Lord Kilbrandon non plus n'a pas été convaincu par la nouvelle distinction établie. Selon lui : « La conclusion que l'on doit tirer de l'affaire Sutcliffe v. Thackrah et du présent arrêt est qu'un arbitre en vertu du common law ou des lois sur l'arbitrage est effectivement une personne choisie par les parties pour son expertise en la matière et que s'il commet une faute dans l'exercice de cette fonction il sera responsable à peine de dommages-intérêts. »

Tant Lord Kilbrandon que Lord Fraser ont insisté sur le « choix des parties ». Le fait même que l'arbitre soit désigné par les parties le différencie, selon eux, d'un juge. Lord Kilbrandon, en particulier, a considéré que l'immunité devait découler de l'origine et de la nature de la nomination et non des fonctions de la personne nommée ou de leur mode d'exécution. Les juges, à son avis, doivent bénéficier de l'immunité parce qu'ils sont nommés par l'Etat et ne sont tenus qu'envers lui de faire observer les lois et d'administrer la justice. La nomination des juges est par son origine et sa nature essentiellement différente de celle des arbitres, car :

« Le citoyen ne choisit pas les juges de son système, ni ne les rémunère autrement qu'en contribuant aux dépenses publiques. Le juge ne conclut aucun marché avec les parties [Page47:] comparantes. Il ne leur garantit pas ses compétences. Il n'a de devoirs qu'envers l'Etat : c'est à l'Etat que les juges supérieurs, au moins, promettent de rendre justice entre toutes les parties et de se comporter envers elles comme le doit un juge. Je ne pense pas qu'un seul juge anglais, ni même un juge écossais, ou alors fort audacieux, puisse dire qu'il existe un contrat entre l'Etat et le juge, avec pour le justiciable un jus quaesitum tertio. C'est à l'Etat qu'il revient de prendre les arrangements nécessaires afin de réformer des décisions judiciaires inconsidérées ou erronées ; si ces arrangements apparaissent insuffisants, c'est au Parlement d'y remédier. »

Ainsi, la nature contractuelle de la nomination de l'arbitre et le fait qu'il s'engage envers les parties à exercer ses fonctions arec diligence le distinguent de son homologue nommé par l'Etat.

Mais cette interprétation purement contractuelle du rapport entre l'arbitre et les parties est-elle correcte ? Le devoir premier de l'arbitre, qui est d'agir avec équité, sert l'intérêt de l'Etat. Le rapport en question demeure soumis au contrôle des tribunaux quand l'arbitre manque à ses devoirs. En outre, une fois nommé, l'arbitre a les mêmes obligations envers toutes les parties, même s'il n'a pas été nommé par toutes. Il est difficile d'imaginer comment un contrat pourrait naître entre l'arbitre et une ou plusieurs parties qui ne l'ont pas nommé. Mustill et Boyd (Commercial Arbitration - 2e édition) considèrent qu'il serait faux de supposer que le rapport est contractuel, à moins qu'un contrat n'existe réellement. Ils notent que : « Même dans le cas extrême d'une saisine massive d'un arbitre professionnel, avec une rémunération substantielle, nous doutons qu'un homme d'affaires, s'il prenait le temps d'y réfléchir, admette qu'il conclut un contrat quand il nomme un arbitre. Il s'agit d'autre chose que de la nomination d'un comptable, d'un architecte ou d'un avocat. En fait, cela ne ressemble à rien d'autre. »

De récentes jurisprudences anglaises suggèrent cependant que les principes contractuels s'appliquent à la situation de l'arbitre. Dans l'affaire KS Norjarl AS v. Hyundai Heavy Industries Co. Ltd. [1991], Ll. Rep, vol. 1, p. 524, la Cour d'appel a confirmé que l'arbitre, en acceptant sa nomination, contractait une obligation de diligence raisonnable en échange d'une rémunération raisonnable de ses services. Comme Sir Nicholas Browne-Wilkinson VC l'a souligné : « La convention d'arbitrage est un contrat bilatéral entre les parties au contrat principal. Sa nomination fait de l'arbitre un tiers à cette convention d'arbitrage, qui devient un contrat trilatéral : voir Cie européenne de céréales SA v. Tradax Export SA [1986], L1. Rep, vol. 2, p. 301.

En vertu de ce contrat bilatéral, l'arbitre assume ses fonctions quasi-judiciaires en contrepartie de l'engagement des parties de lui verser une rémunération. »

Il est incontestable que, dans l'exercice de fonctions judiciaires, le rôle de l'arbitre est, dans une certaine mesure, sui generis. Toutefois, comme Lord Kilbrandon et Lord Fraser l'ont souligné dans l'affaire Arenson v. Arenson, l'arbitre est nommé et payé pour exercer sa compétence et sa diligence. L'argument selon lequel il devrait être personnellement responsable s'il manque à ses devoirs ne peut par conséquent être rejeté à la légère.

On peut tirer un autre argument indirect en faveur de la suppression de l'immunité accordée aux arbitres de la faiblesse intrinsèque des « exigences d'ordre public » souvent invoquées à l'appui de l'immunité. Lord Reid, au début de son jugement dans l'affaire Sutcliffe, déguise à peine ses doutes : « Cette thèse a pour point de départ la règle incontestée, fondée sur l'ordre public, selon laquelle un juge n'est pas civilement responsable s'il commet une faute dans l'exercice de ses devoirs judiciaires. L'étape suivante est que les personnes engagées pour exercer des fonctions de nature judiciaire ne sont pas responsables en cas de faute envers ceux qui les ont engagées. Je ne connais aucune déclaration faisant autorité qui en donne le motif. Je pense que c'est exact, mais cela ne va pas forcément de soi. »

Lord Reid a proposé le motif d'ordre public suivant : « Le fait de parvenir à une décision erronée mais honnête sur un dossier soumis au jugement est [Page48:] rarement dû à une faute ou à une négligence, et n'est qu'exceptionnellement dû à un manquement si grave à l'exercice de compétences professionnelles qu'il équivaudrait à une faute. Dans la grande majorité des cas, cela résulte d'une erreur de jugement et il y a matière à tant de divergences d'opinion dans les décisions de nature judiciaire qu'il est relativement fréquent que même le plus compétent et le plus expérimenté des arbitres ou d'autres personnes exerçant des fonctions judiciaires puisse parvenir à une décision que d'autres jugeraient totalement erronée. »

Cela ne constitue toutefois pas per se un motif suffisant. Si une erreur de jugement n'est pas une faute, l'arbitre ne peut être tenu pour responsable de cette erreur de jugement. La qualité de l'ordre judiciaire anglais garantit une protection suffisante des arbitres contre des actions tactiques, futiles ou vexatoires. Cela ne fournit pas de motif impératif pour qu'il jouisse à la base d'une immunité de poursuite. Lord Reid a cependant poursuivi : « Mais une partie contre laquelle une décision généralement considérée comme erronée a été rendue peut souvent penser que cette décision est entachée de faute, et je pense que l'exonération de la responsabilité civile de l'arbitre en cas de faute doit se fonder sur la conviction - probablement bien fondée - que sans une telle immunité les arbitres seraient harcelés de poursuites ayant très peu de chances de succès. »

Lord Reid a aussi évoqué un autre motif d' « ordre public » : « On a aussi pu penser que l'arbitre pouvait être influencé par l'idée qu'il risquait plus d'être poursuivi si sa décision allait dans un sens que dans un autre, ou que l'immunité, d'une certaine manière, lui assurait une plus grande indépendance pour rendre la décision qu'il estimait juste. »

Ce motif d'ordre public dénote un singulier manque de confiance dans l'intégrité de l'arbitre. Lord Reid ne semble d'ailleurs pas convaincu par ses propres arguments : « Mais quels que soient les motifs d'ordre public qui ont donné naissance à l'immunité des personnes exerçant une fonction judiciaire, je pense qu'ils sont loin d'avoir la même force quand on les applique à des professionnels n'exerçant pas une telle fonction. »

Lord Salmon a estimé que l'immunité se fondait sur la crainte que des parties perdantes, mécontentes et éventuellement impécunieuses, puissent ensuite accabler l'arbitre de poursuites. Ce motif a déjà été examiné.

On peut arguer qu'un professionnel devrait être responsable en cas de faute à moins que l'ordre public ne s'y oppose impérativement ; et qu'il est faux de partir de l'immunité accordée à l'arbitre pour des motifs d'ordre public. Lord Simon a déclaré, dans l'affaire Arenson v. Arenson : « Je pense que c'est là une considération d'ordre public secondaire et subsidiaire. Il existe une considération d'ordre public première et antérieure, qui devrait être prise pour point de départ et qui est que lorsqu'une personne est tenue envers une autre d'agir avec diligence et que cette autre personne subit un préjudice du fait d'un manquement de la première à ses obligations, l'ordre public en général exige que ce préjudice soit réparé par l'obligé. Une considération d'ordre public postérieure et secondaire peut cependant exiger l'immunité de poursuite dans de telles circonstances. Mais l'on voit à la jalousie avec laquelle la loi autorise que l'on déroge à la précédente considération qu'elle prime sur cette dernière. » (page 419)

Il n'existe pas de déclaration faisant autorité sur les considérations d'ordre public en vertu desquelles l'arbitre devrait être exonéré de responsabilité. Les seuls motifs évoqués par leurs Seigneuries ne peuvent en aucun cas être considérés comme impératifs. En conséquence, il semblerait y avoir de solides arguments en faveur de la suppression de l'immunité actuellement accordée aux arbitres en vertu du droit anglais. Comme Brett J l'a noté dans l'affaire Turner v. Goulden (1873) : « Quand une personne s'engage à accomplir une mission en échange d'une rémunération, elle est tenue d'exercer un degré ordinaire de compétence et d'agir avec une diligence raisonnable. En cas de manquement à l'une ou l'autre de ces obligations, une action sera recevable contre elle. » [Page49:]

5. Conclusion

La situation en Angleterre est à l'évidence très insatisfaisante. Quelqu'un doit prendre le taureau par les cornes. Le vide actuel ne peut être comblé que par une loi ou par une affaire qui parviendrait jusque devant la Chambre des Lords. Bien que l'immunité de l'arbitre ait été évoquée au sein du comité du ministère du Commerce et de l'Industrie sur la réforme de la Loi sur l'arbitrage, le caractère controversé de la question a conduit à l'omettre du champ d'enquête.

La situation actuelle, en Angleterre, est donc très peu satisfaisante, mais sans doute plus pour longtemps. En effet, un nouveau projet de loi est en cours de préparation sous la présidence de Lord Justice Saville. Il contient les dispositions suivantes relatives à l'immunité de l'arbitre et à celle des institutions arbitrales :

« 26 - (1) L'arbitre n'est pas responsable de ses actes ou omissions lors de l'exercice ou soi-disant exercice de ses fonctions, à moins qu'il ne soit démontré qu'il ait agi de mauvaise foi.

(2) Le paragraphe (1) s'applique tant à un employé ou mandataire (« agent ») de l'arbitre qu'à l'arbitre lui-même. »

« 60 - (1) Une institution d'arbitrage ou autre ou toute personne qui serait désignée ou requise par les parties en vue de nommer ou désigner un arbitre, n'est pas responsable de ses actes ou omissions dans l'exercice ou soi-disant exercice de ses fonctions à moins que ces actes ou omissions n'aient été accomplis de mauvaise foi.

(2) Une institution d'arbitrage ou autre ou toute personne qui a nommé ou désigné un arbitre, n'est pas responsable des actes ou omissions de l'arbitre dans l'exercice ou soi-disant exercice de ses fonctions.

(3) Les dispositions ci-dessus s'appliquent à tout employé ou mandataire d'une institution d'arbitrage ou autre ou à toute personne comme à l'institution ou personne elle-même. »

Il est à espérer que ce projet soit adopté sans plus tarder.

Appendix III - 2e partie : l'immunité de l'arbitre aux Etats-Unis

Par Carl F. Salans, avocat, Salans Hertzfelds &amp; Heilbronn, Paris. L'original de ce texte est en anglais.

Il s'est établi aux Etats-Unis une jurisprudence relativement homogène qui veut que les arbitres et les institutions qui parrainent ou administrent des arbitrages jouissent d'une immunité de poursuite au civil (mais non au pénal) pour tous les actes accomplis dans l'exercice de leur fonction arbitrale.

Ce point de vue se fonde sur la théorie que l'arbitre est investi d'une fonction quasi-judiciaire et doit exercer son jugement en toute indépendance, à l'abri de la menace de poursuites. La décision de l'arbitre doit être libre de toute influence indue ainsi que des tracasseries, de l'intimidation ou des représailles de parties mécontentes. Les institutions arbitrales tirent leur immunité de celle de l'arbitre.

La partie qui s'estime lésée du fait de manquements au due process ou de fautes de l'arbitre ou de l'institution arbitrale a pour seul recours une action en annulation de la sentence arbitrale devant les tribunaux.

Certains tribunaux américains n'ont pas accordé à l'arbitre une immunité de poursuite absolue au civil, en le protégeant contre les attaques relatives à sa décision mais en ne l'exonérant pas de responsabilité, par exemple, s'il s'est abstenu de trancher l'affaire, n'a pas respecté les délais, ou s'est rendu coupable de fraude ou d'une faute lourde commise de mauvaise foi (voir ci-joint NL Industries Inc. v. GHR Energy Corporation, US Court of Appeals, 5th Circuit). [Page50:]

Résumé de quelques affaires représentatives

<b> Baar v. Tigerman</b>

California Court of Appeal, Second District, 1983

Dans cette action en dommages-intérêts intentée contre un arbitre, pour n'avoir pas rendu la sentence dans le délai contractuellement stipulé par les parties, et contre l'American Arbitration Association, qui l'avait nommé, la Cour a considéré que l'arbitre bénéficiait de l'immunité dans le cadre de ses fonctions judiciaires. L'arbitrage, toutefois, est un arrangement contractuel entre les parties et si l'arbitre ne respecte pas les termes du contrat, il est responsable du préjudice causé. Dans ce cas, le contrat des parties prévoyait que la sentence arbitrale serait rendue dans un délai déterminé. L'American Arbitration Association avait fixé une date limite pour le prononcé de la sentence arbitrale, conformément au contrat, et avait ensuite prorogé ce délai, sans que l'arbitre rende sa sentence.

La Cour a jugé que l'arbitre et l'AAA étaient passibles de dommages-intérêts pour rupture de contrat.

La Cour a considéré que l'appelante ne cherchait pas, en contestant l'immunité de l'arbitre, à attaquer la sentence, mais qu'elle visait à ce que l'AAA soit reconnue civilement responsable de l'inaction de l'arbitre et de mauvaise administration, étant donné qu'elle n'avait pas correctement géré l'affaire.

L'AAA ne bénéficie pas de l'immunité de poursuite quand l'arbitre n'en bénéficie pas, car les organisations qui parrainent et administrent des arbitrages tirent leur immunité de celle de l'arbitre.

N.B. Une loi a été promulguée depuis en Californie, renversant la jurisprudence Baar v. Tigerman et accordant l'immunité civile absolue aux arbitres.

<b>L &amp; H Airco v. Repistan Corp.</b>

Supreme Court of Minnesota, 1989

Dans cette affaire, l'arbitre s'était abstenu de divulguer des contacts professionnels et sociaux antérieurs qu'il avait eus avec la partie l'ayant nommé. Il a été poursuivi en dommages-intérêts pour fraude et fausse déclaration. La Cour a considéré que l'immunité civile arbitrale, fondée sur des considérations d'ordre public visant à encourager l'arbitrage et à préserver l'intégrité et l'indépendance des personnes exerçant des fonctions quasi-judiciaires, ne couvrait pas tous les actes de l'arbitre. Toutefois, l'absence de divulgation d'un possible conflit d'intérêt ne justifie pas une action en responsabilité. La voie de recours appropriée est de demander à un tribunal d'annuler la sentence en raison de la partialité de l'arbitre. La Cour a en outre déclaré que l'immunité arbitrale ne couvrait pas le responsabilité pénale pour fraude ou corruption.

<b>E.C. Ernst Inc. v. Manhattan Court Co. of Texas</b>

US Court of Appeals, 5th Circuit, 1977

Cette affaire intéressait des architectes ayant agi en qualité d'arbitres en vertu d'un contrat de construction.

La Cour a considéré que l'arbitre était une « créature contractuelle », payée par les parties pour exécuter une mission, et que sa décision les liait parce qu'elles en étaient spécifiquement convenues par une décision privée. Le rôle de l'arbitre, dans l'accomplissement de sa mission, étant apparenté à celui d'un juge, la Cour a estimé que l'intégrité de sa prise de décision devrait être garantie contre la menace de poursuites en dommages-intérêts. Mais l'arbitre ne bénéficie de l'immunité que dans la mesure où sa mission est fonctionnellement semblable à celle d'un juge.

« L'arbitre, lorsqu'il interprète le contrat et rend une décision privée, a le devoir, exprès ou implicite, de se prononcer avec une promptitude raisonnable. Si ses actes ou omissions peuvent à bon droit être considérés comme un retard ou une absence de décision plutôt que comme une prise de décision (bonne ou mauvaise) en temps utile, l'arbitre cesse de pouvoir prétendre à l'immunité car il cesse de ressembler à un juge. Il manque simplement à un devoir contractuel envers les deux parties. »

La Cour a établi une distinction entre un retard dans la décision (qui n'est pas couvert par l'immunité) et une erreur de jugement dans la décision elle-même (qui est couverte). [Page51:]

La Cour a constaté un manquement systématique à la prise de décisions qui auraient permis la poursuite du chantier. Les dommages-intérêts alloués l'ont été en compensation de l'incapacité des arbitres/architectes de prendre des décisions.

<b>Hoosac Tunnel Dock and Elevator Co. v. O'Brian</b>

(Mass) 1884

N'est pas recevable l'action civile intentée par l'une des parties contre l'arbitre au motif qu'il aurait frauduleusement conspiré avec l'avocat de l'autre partie en vue d'inciter les autres arbitres à se joindre à lui pour prononcer une sentence injuste. L'arbitre est un officier quasi-judiciaire exerçant des fonctions judiciaires. Afin d'assurer son impartialité et son indépendance et de le protéger contre tout abus d'autorité, l'immunité de poursuite lui est accordée pour tout jugement rendu par lui dans le cadre d'une bonne administration de la justice.

<b>Bever v. Brown</b>

(Iowa) 1981

Dans cette affaire, l'arbitre a poursuivi une partie à l'arbitrage pour obtenir le paiement de ses honoraires.

La Cour a déclaré que l'immunité exonérait l'arbitre de toute responsabilité civile pour sa sentence, entachée de fraude et de corruption, qui avait été annulée par un tribunal en raison d'actes illicites et dommageables commis par l'arbitre. Cette immunité n'autorise cependant pas l'arbitre à réclamer la rémunération d'un acte rendu stérile par sa faute intentionnelle.

<b>Lundgren v. Freeman</b>

US Court of Appeals, 9th Circuit, 1962

Des architectes, agissant en qualité d'arbitres en vertu d'un contrat de construction, ont été poursuivis pour ingérence abusive, parce qu'ils avaient conclu que l'entrepreneur avait substantiellement manqué à l'exécution du contrat. La Cour a considéré que les architectes, agissant en qualité de quasi-arbitres, bénéficiaient de l'immunité de poursuite, i.e. quand ils réglaient des litiges entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur.

« Si leurs décisions peuvent ultérieurement être contestées par des poursuites intentées contre eux par l'une ou l'autre des parties, il existe une réelle possibilité que leurs décisions soient plus gouvernées par la crainte de telles poursuites que par leur libre jugement sur le fond de la question qu'ils doivent trancher. »

L'arbitre doit être protégé par l'immunité s'il agit de bonne foi. S'il agit de manière frauduleuse ou dans l'intention de nuire, il doit être tenu responsable.

<b>City of Durham v. Reidville Engineering Co.</b>

Supreme Court of North Carolina, 1961

Des ingénieurs agissant en qualité d'arbitres en vertu d'un contrat exercent, quant à leurs décisions relatives à des points litigieux concernant la nature de l'ouvrage, etc., des fonctions arbitrales et ne peuvent être, en l'absence de mauvaise foi, tenus civilement responsables envers aucune des parties.

<b>Coopers &amp; Lybrand v. Superior Court</b>

California Court of Appeal, 2nd District, 1989

Dans un litige portant sur l'acquisition d'une société (A) par une société (B), Coopers & Lybrand avaient été nommés par les parties pour vérifier le bilan de A conformément aux principes comptables généralement acceptés. Les conclusions des commissaires aux comptes devaient être définitives et s'imposer aux parties.

Les plaignants ont poursuivi Coopers & Lybrand pour faute professionnelle dans l'exercice de leur vérification.

La Cour a considéré que l'arbitre bénéficiait de la même immunité de poursuite qu'un officier judiciaire, lorsqu'il agissait en qualité d'arbitre. L'arbitre exerce une fonction quasi-judiciaire. La Cour a rejeté l'argument selon lequel la faute ou la fraude de l'arbitre lèverait son immunité. Le seul recours, en cas de faute de l'arbitre, est l'annulation de la sentence.

Le non-respect des procédures de l'arbitrage par l'arbitre ne constitue pas un motif recevable pour poursuivre l'arbitre, mais pour attaquer la sentence. [Page52:]

<b> Corey v. New York Stock Exchange (NYSE)</b>

US Court of Appeals, 6th Circuit, 1982

La demande d'arbitrage d'un investisseur contre un courtier en valeurs mobilières ayant été tranchée, en vertu du Règlement de la NYSE, contre le demandeur, ce dernier a déposé plainte contre la NYSE au motif que la procédure arbitrale avait été entachée d' irrégularités et qu'il avait subi un préjudice, qu'il avait été empêché de soumettre des preuves, que la composition du tribunal arbitral avait été contraire au règlement de la NYSE, que les audiences avaient été reportées malgré son objection, le privant du droit d'être entendu équitablement, etc.

"Dans la mesure où la plainte de Corey peut être interprétée comme invoquant des fautes des arbitres dont la NYSE serait responsable, la NYSE, agissant par l'intermédiaire de ses arbitres, bénéficie de l'immunité de poursuite pour les actes des arbitres résultant de procédures d'arbitrage contractuellement convenues. »

La Cour a souligné la nécessité d'assurer un jugement indépendant, libre de la menace de poursuites en justice, et de protéger le processus de prise de décision des abus d'autorité et des représailles de parties mécontentes. L' octroi de l'immunité à l'arbitre, quand l'arbitrage est conforme à un accord privé entre les parties, est d'autant plus impératif que l'arbitrage est le moyen choisi par les parties elles-mêmes pour régler leurs litiges. Une partie qui s'estime lésée du fait d'une violation des garanties procédurales dans la conduite des audiences, d'une fraude, d'une faute, d'une violation de l'ordre public ou de l'incompétence des arbitres doit diriger son appel contre la sentence arbitrale.

<b>Griffin v. American Arbitration Association</b>

Court Appeals Michigan, 1990

La Cour a jugé que l'AAA jouissait de par la loi d'une immunité de poursuite, dans une action intentée par des plaignants qui lui reprochaient d'avoir commis une faute en choisissant un arbitre dans une affaire concernant une erreur médicale. La sentence arbitrale elle-même avait été annulée par un tribunal au motif que l'autorisation de pratiquer du médecin nommé membre du tribunal arbitral lui avait été retirée quand il a fait partie de ce tribunal.

<b>Austern v. Chicago Board Options Exchange, Inc. (CBOE)</b>

US Circuit of Appeals, Second Circuit, 1990

Dans cette affaire, il était question d'un arbitrage conduit conformément au Règlement de la CBOE.

Le tribunal arbitral avait tenu une audienceex parte sans que le plaignant en eût reçu notification et sans qu'il en eût eu connaissance ou eût été présent. La composition du tribunal arbitral était contraire au Règlement de la CBOE. Pour ces motifs, la sentence arbitrale avait été annulée par un tribunal des Etats-Unis. Une partie à l'arbitrage a poursuivi la CBOE en dommages-intérêts pour avoir commis une faute dans la constitution du tribunal arbitral et manqué de lui notifier l'audience. La Cour a rejeté la demande de dommages-intérêts.

« En se fondant principalement sur la « comparabilité fonctionnelle » du rôle de l'arbitre dans une procédure d'arbitrage contractuellement convenue et de celui de son homologue dans une procédure judiciaire, les cours d'appel qui ont examiné la question ont uniformément accordé aux arbitres l'immunité de poursuite au civil pour tout acte exécuté dans l'exercice de leur fonction d'arbitre. »

La Cour a déclaré que la protection du processus de jugement et des personnes qui y participent contre le harcèlement ou l'intimidation était un important principe d'ordre public. L'on ne peut attendre que des personnes se portent volontaires pour arbitrer des litiges si elles risquent de se trouver prises dans l'affrontement entre les parties et obligées de se défendre en justice.

Les arbitres participants à des procédures arbitrales contractuellement convenues bénéficient d'une exonération absolue de responsabilité civile pour tous les actes accomplis dans le cadre du processus arbitral.

La CBOE, en tant qu'organisation commerciale parrainant des arbitrages, est en droit de bénéficier de l'immunité pour toutes ses fonctions intégralement liées au processus arbitral (citant Corey) . Réduire l'immunité de la CBOE en se fondant sur les déficiences arbitrales constatées en l'espèce la découragerait de parrainer d'autres arbitrages - ce qui serait contraire à la politique fortement encouragée par la Loi fédérale sur l'arbitrage. [Page53:]

L'immunité absolue est « justifiée et définie par les fonctions qu'elle protège et qu'elle sert, non par la personne à laquelle elle s'attache » (Forrester v. White, 484 US 219, 277).

<b>American Arbitration Association v. Superior Court of the State of California</b>

California Court of Appeals, First Division, 1992

L'octroi de l'immunité à l'arbitre doit s'accompagner de l'octroi de la même immunité à l'AAA, qui est une entité aussi indispensable à la fonction d'arbitrage de l'arbitre que les tribunaux le sont à la fonction de jugement du juge.

<b>Vickie Howard v. Robin Drapkin</b>

Court of Appeals, California, Division 3, 1990

L'immunité quasi-judiciaire absolue s'applique à bon droit aux tiers neutres engagés dans des efforts de médiation, de conciliation, d'expertise ou autres en vue de régler des différends.

Cette affaire concernait un litige relevant du droit de la famille, à propos de la garde d'un enfant. La défenderesse, une psychologue, avait procédé à une expertise de la plaignante et de sa famille. La plaignante l'a poursuivie à cause du rapport qu'elle avait rendu à la suite de cette expertise. La Cour a rejeté cette demande, jugeant qu'il était nécessaire de protéger l'indépendance des personnes participant au règlement de différends en les protégeant contre des actions abusives intentées par des parties mécontentes. La nature de l'acte contesté doit être examinée afin de déterminer si elle est réellement judiciaire et si par conséquent l'acte mérite l'immunité.

« Nous considérons par conséquent que l'immunité quasi-judiciaire absolue s 'applique à bon droit aux actes de tiers neutres qui assurent des services de règlement de différends liés au processus judiciaire et impliquant (1) le prononcé de décisions obligatoires ou (2) le rendu de conclusions ou de recommandations au tribunal ou (3) l'arbitrage, la médiation, la conciliation, l'expertise ou d'autres modes de règlement similaires de litiges en suspens. Etant donné que la défenderesse était clairement engagée dans cette dernière activité, elle est en droit de bénéficier de la protection d'une telle immunité quasi judiciaire. »

<b>NL Industries, Inc. v. GHR Energy Corporation</b>

US Court of Appeals, 5th Circuit, 1991

Une société d'ingénierie avait été désignée afin de déterminer en qualité d'arbitre si les plans d'un producteur de pétrole en vue d'améliorer un forage étaient mal conçus.

La Cour a considéré que la décision de l'arbitre était définitive, à moins qu'il ne se fût rendu coupable de fraude ou de faute lourde commise de mauvaise foi ou en manquant d'exercer un jugement honnête. La faute simple n'est pas suffisante.

Janvier 1993

Supplément au rapport du 12 janvier 1993

Aux Etats-Unis, la jurisprudence et la législation n'ont cessé de développer et d'éteindre l'immunité de poursuite des arbitres et des institutions arbitrales, au civil, pour les actes commis dans l'exercice de leur fonction arbitrale.

Un résumé de quelques affaires récentes figure ci-joint.

Plusieurs Etats américains ont promulgué des lois codifiant l'immunité absolue de l'arbitre, p.ex. : Florida State. § 44.107 (octroyant aux arbitres nommés par un tribunal ou choisis par une partie la même immunité qu'aux juges) ; North Carolina Gen. Sta. § 7A37.(e) (octroyant l'immunité judiciaire aux arbitres participant à un arbitrage non obligatoire ordonné par un tribunal) ; South Carolina Codified Laws Am. § 21-25B-26 (octroyant une immunité absolue aux arbitres des services de santé) ; Wisconsin Sta. § 93.50(2)(c) (octroyant l'immunité aux arbitres pour les actes ou omissions commis dans l'exercice de leur fonction en vertu de la loi portant sur l'arbitrage des litiges entre fermiers et créanciers) ; California Code of Civil Procedure § 1280.1 (disposant que les arbitres, lorsqu'ils agissent en cette qualité en vertu d'un contrat ou d'une loi, jouissent de la même immunité de poursuite au civil que les juges).

Août 1995[Page54:]

Résumé d'affaires récentes impliquant l'immunité des arbitres

<b> Feichtinger v. Conant</b>

893 P 2d 1266 (Alaska 1995)

Dans cette affaire, un ancien gardien de la paix a accusé un arbitre de l'avoir privé de ses droits de due process au cours d'une procédure d'arbitrage concernant le renvoi de son emploi.

La Cour suprême de l'Alaska, notant que « l'immunité de l'arbitre est la règle dans presque toutes les juridictions », a estimé que les arbitres devaient jouir de l'immunité de poursuite pour tous leurs actes quasi-judiciaires.

La Cour a indiqué que les arbitres devaient bénéficier de l'immunité même s'ils n'agissaient pas de bonne foi, ou en cas de faute lourde, fraude, corruption, erreur grave, mauvaise administration évidente, ou comportement extrême et choquant. La Cour a distingué ce cas des jurisprudences Lundgren v. Freeman , 307 F. 2d 104 (9th Cir. 1962) et City of Durham v. Reidville Engineering Co., 120 S.E. 2d 564 (N.C. 1961), où l'immunité de l'arbitre agissant de mauvaise foi a été refusée, au motif que ces affaires impliquaient des ingénieurs ou des architectes exerçant des fonctions quasi-judiciaires employés par l'une des parties, et non de « vrais arbitres ».

<b>Boraks v. American Arbitration Association</b>

517 N. W. 2d 771 (Mich. Ct. App. 1994)

Un propriétaire foncier a réclamé des dommages-intérêts à l' AAA, l' accusant d'avoir fait de fausses déclarations sur l'efficacité de ses services d'arbitrage et manqué à son devoir de fournir un tribunal arbitral compétent pour régler un litige relatif à un contrat de construction.

La Cour a rejeté la demande du plaignant, considérant que la doctrine de l'immunité de l'arbitre s'appliquait non seulement à l'arbitrage en vertu de la loi ordonné par un tribunal mais aussi à l'arbitrage découlant d'un accord contractuel entre les parties.

Bien que le plaignant eût fait valoir que la faute de l'AAA - surestimer l'efficacité de ses services et ne pas fournir les arbitres compétents - échappait à l'immunité arbitrale, la Cour a estimé que sa plainte était assimilable à des poursuites engagées par une partie mécontente de services d'arbitrage et entrait donc dans le champ reconnu de l'immunité. Le seul recours ouvert au plaignant était d'interjeter appel contre la sentence de l'arbitre.

<i> Sullivan v. Elliot</i>

602 N.Y.S. 2d 317 (N.Y. Dist. Ct. 1993)

La Cour a considéré qu'un avocat nommé en qualité d'arbitre dans de petits procès était protégé par l'immunité judiciaire, « sauf s'il agissait manifestement en dehors de toute compétence ».

<b>Thiele v. RML Realty Partners</b>

18 Cal. Rptr. 2d 416 (Cal. Ct. App. 1993)

Le plaignant a demandé réparation à l'AAA pour une faute qu'elle aurait commise en rendant une sentence arbitrale après que les parties à l'arbitrage étaient parvenues à une transaction indépendante. Le plaignant avait informé l'AAA de la transaction et lui avait donné pour instructions de ne pas rendre de sentence. Quand l'AAA avait notifié sa sentence, qui était en deçà de la transaction, la défenderesse dans la procédure d'arbitrage avait prétendu que le litige n'avait pas été réglé.

Le plaignant a argué que la jurisprudence Baar v. Tigerman, 211 Cal. Rptr. 426 (1983) était applicable et n'étendait pas l'immunité aux organisations parrainant la procédure d'arbitrage, à moins que l'arbitre à titre individuel ne bénéficiât lui aussi de l'immunité. La Cour a rejeté l'argument du plaignant, considérant que la loi promulguée en réponse à Baar visait clairement à garantir l'immunité tant aux institutions arbitrales qu'aux arbitres à titre individuel.

Le plaignant a aussi fait valoir que même si les institutions arbitrales jouissaient de l'immunité, la faute alléguée de l'AAA était administrative et n'appartenait pas au processus de jugement, sortant ainsi du champ de l'immunité. Suivant le raisonnement de l'affaire Austerne v. Chicago Bd. Options Exchange, Inc., 898 F 2d 882 (2nd Cir. 1990), la Cour a considéré que l'immunité couvrait toutes les fonctions intégralement liées au processus arbitral et que la notification de la sentence par l'AAA faisait partie de ce processus. Cet acte était donc suffisamment lié à la phase de jugement de l'arbitrage pour justifier l'immunité. [Page55:]

<i> US v. City of Hayward</i>

36 F. 3d 832 (9th Cir. 1994)

Conformément à l'amendement de 1988 du Fair Housing Act, le propriétaire d'un parc de caravanes avait mis fin au statut « réservé aux adultes » du parc. Les locataires s'étant plaint que ce changement de statut avait entraîné une détérioration des services, un arbitre nommé par la ville avait conclu que cette détérioration devait être compensée par une baisse de loyer, en vertu d'un arrêté municipal sur le contrôle des loyers. Le gouvernement fédéral a ensuite poursuivi la ville, lui reprochant d'avoir pénalisé le propriétaire du parc de caravanes pour avoir respecté la loi fédérale. Tranchant en faveur du gouvernement fédéral, la US District Court a ordonné à la ville de cesser de pénaliser le propriétaire du parc mais a refusé tous dommages-intérêts. En appel, le gouvernement fédéral a réclamé à la ville des dommages-intérêts, à titre de dédommagement et de sanction.

La ville a argué qu'elle n'était pas responsable de la décision de l'arbitre de réduire le loyer des locataires du parc de caravanes et que, en tant qu'organisation ayant parrainé l'arbitrage, elle était protégée par l'immunité arbitrale. La Cour d'appel a rejeté ces arguments, considérant que la ville ne jouissait pas de l'immunité arbitrale, car la doctrine « protège ordinairement l'arbitre à titre individuel ». La ville, en outre, ne pouvait prétendre être une organisation parrainant l'arbitrage et bénéficiant à ce titre de l'immunité en vertu de la jurisprudence Corey v. NYSE, 691 F. 2d 1205 (6th Cir. 1982), parce qu'elle avait nommé l'arbitre en vertu d'un arrêté ordonnant l'arbitrage. Contrairement à une institution arbitrale type, qui n'a pas le pouvoir de juger et se contente de nommer un arbitre impartial, la ville avait ordonné l'arbitrage et était par conséquent responsable de l'interprétation par l'arbitre de l'arrêté sur le contrôle des loyers.

<i>Wagshal v. Foster</i>

28 F. 3d 1249 (D.C. Cir. 1994)

Le plaignant a réclamé des dommages-intérêts à un médiateur nommé par un tribunal, alléguant que l'appréciation de l'affaire faite par ce médiateur l'avait contraint à transiger contre sa volonté et lui avait valu une compensation moins élevée que s'il avait maintenu sa plainte.

La Cour a retenu trois questions à examiner afin de déterminer si une personne est protégée par une immunité quasi-judiciaire : « (1) Les fonctions de la personne en question sont-elles comparables à celles d'un juge ? (2) Le litige est-il suffisamment grave pour qu'un harcèlement ou une intimidation futurs de la part des parties soit une perspective réaliste ? (3) Le système recèle-t-il suffisamment de sauvegardes pour que l'on puisse se dispenser d'actions privées en dommages-intérêts pour contrôler des comportements inconstitutionnels ? »

Sur le premier de ces points, la Cour a estimé que le processus général visant à encourager une transaction, auquel le médiateur avait participé, était un élément naturellement concomitant du jugement et qu'il n'y avait rien dans le rôle du médiateur qu'un juge d'un tribunal supérieur n'aurait pu accomplir. Sur le deuxième point, la Cour a considéré que la médiation préalable au procès était susceptible de susciter des tentatives de parties déçues pour récupérer leurs pertes et harceler le médiateur. Enfin, il existait des sauvegardes suffisantes pour protéger le plaignant, car celui-ci pouvait introduire devant le juge saisi de l'affaire un recours motivé par le comportement du médiateur. Les trois critères définis par la Cour étant ainsi satisfaits, l'immunité a été accordée au médiateur. [Page56:]

Annexe IV - Le statut de l'arbitre dans les instruments de la pratique

(Règlements d'arbitrage et codes de déontologie)

Par Philippe Fouchard, Professeur à l'Université de Paris II

1. Avant de proposer une rédaction de « principes élémentaires » d'un statut de l'arbitre international, le Groupe de travail avait tenu à s'informer non seulement sur l'état du droit positif dans un certain nombre de pays ¹, mais aussi sur les tendances de la pratique, telles qu'elles se manifestaient notamment dans les règlements d'arbitrage et les codes de déontologie.

Ont été examinés un certain nombre de règlements d'arbitrage, d'origine internationale ² ou nationale ³, et quelques textes que l'on peut qualifier de codes de déontologie ⁴.

2. La présente étude tend simplement à présenter la synthèse de leurs dispositions en la matière ; elle montre aussi que le groupe de travail, dans la formulation des « principes » qu'il estimait nécessaires à un règlement des difficultés que pose le statut de l'arbitre, s'est appuyé sur les tendances de la pratique, tout en cherchant à en dégager les solutions les plus appropriées et les plus largement acceptables.

3. On ne trouve pas, dans ces instruments, de dispositions générales sur la nature des relations entre l'arbitre et les parties, et, le cas échéant, les centres d'arbitrage. En revanche, sont mentionnés et définis, au moins partiellement, les droits et les obligations de l'arbitre (I), ainsi que certains moyens dont disposent les praticiens pour en assurer le respect (II).

I. Droits et obligations des arbitres

4. La plupart des règlements d'arbitrage exigent que l'arbitre soit indépendant et impartial⁵, tandis que certains exigent seulement qu'il soit indépendant des parties en cause ⁶. En revanche, très sagement, ces instruments renoncent le plus souvent à définir ces qualités, car des critères généraux seraient inadaptés face à l'extrême diversité des situations concrètes ⁷.

Cette exigence vise tous les arbitres, même ceux qui ont été désignés par une seule partie ; une seule exception, d'origine américaine, consacre [Page57:] la distinction entre arbitres « neutres » et « non-neutres » ; c'est le Code d'éthique de l'AAA et de l'AGA ⁸.

5. Très notable est la généralisation, dans les instruments de la pratique, de l'obligation de révélation qui pèse sur tout arbitre pressenti. Au moment d'accepter sa mission, celui-ci doit spontanément faire connaître tout fait et toute circonstance qui seraient de nature à affecter, dans l'esprit des parties, son indépendance ou son impartialité ⁹. Ce devoir de transparence est certainement le moyen le plus efficace d'assurer que l'arbitre dispose bien des qualités requises pour juger.

6. En revanche, peu nombreux sont les règlements qui édictent expressément, au titre d'obligations pesant directement sur les arbitres, le respect de l'égalité entre les parties, du principe de la contradiction ou des droits de la défense¹⁰.

Cette discrétion ne signifie évidemment pas que de telles règles sont absentes des procédures concernées, mais bien plutôt que les rédacteurs de ces règlements laissent aux droits nationaux le soin de les édicter et de les sanctionner ¹¹.

7. Plus surprenante, en revanche, est la relative discrétion des règlements d'arbitrage sur le devoir qui pèse sur l'arbitre de conduire la procédure avec diligence¹². Certes, en prévoyant une éventuelle révocation de l'arbitre négligent ¹³, ou en permettant à un collège arbitral tronqué de poursuivre sa mission malgré le défaut de participation d'un arbitre minoritaire ¹⁴, certains règlements imposent indirectement une telle obligation, qui aurait mérité d'être affirmée de manière plus ferme et systématique, de même qu'aurait pu être proclamé le devoir pour l'arbitre de ne pas démissionner de manière intempestive. Certains règlements prévoient cependant que le Centre d'arbitrage a le pouvoir d'accepter ou non une telle démission ¹⁵.

8. Si l'on est unanime à voir dans la confidentialité de l'arbitrage l'un des avantages majeurs de cette procédure par rapport au contentieux judiciaire, il est plus difficile de formuler, dans les instruments de la pratique, le contenu, la durée, les débiteurs et les créanciers de cette obligation de confidentialité.

Dans le règlement de la LCIA, la confidentialité est d'abord conçue comme un droit de l'arbitre (et du Centre d'arbitrage), puisqu'une fois la sentence rendue, ni lui (ni la LCIA) « n'ont l'obligation de faire à quiconque une déclaration quelle qu'elle soit en relation avec l'arbitrage », en particulier « comme témoin dans une procédure judiciaire découlant de l'arbitrage » ¹⁶.

Mais la confidentialité est plus souvent mentionnée comme un devoir de l'arbitre, portant sur la procédure elle-même, la sentence et les preuves concernant des informations non publiques ¹⁷.

9. En revanche, on rencontre dans tous les règlements d'arbitrage des dispositions concernant le droit de l'arbitre à la rémunération de ses services (sous forme de versement d'honoraires) et au remboursement des frais qu'il a exposés pour accomplir sa mission.

Pour la détermination du montant des honoraires de l'arbitre, la plupart des règlements d'arbitrage institutionnels établissent un barème, qui tient compte de l'importance économique du litige, et, éventuellement, de la difficulté de l'affaire et du temps passé par les arbitres pour la régler ¹⁸. Si la [Page58:] CNUDCI ne pouvait évidemment fixer un tel barème, son règlement pose à juste titre le principe que le montant des honoraires doit être raisonnable ¹⁹. Mais cette directive assez vague (qui permettrait éventuellement au juge d'apprécier le montant des honoraires auxquels un arbitre peut prétendre) ne doit pas faire oublier que la fixation des honoraires doit être normalement convenue par les parties au contrat d'arbitrage (c'est-à-dire les litigants et l'arbitre), et que les barèmes institutionnels ont précisément cette valeur contractuelle.

Implicitement, tous les règlements d'arbitrage posent un principe fondamental, en interdisant tout arrangement financier unilatéral entre un arbitre et la partie qui l'a désigné. Le règlement d'éthique de l' IBA prend soin d'exprimer cette prohibition ²⁰.

II. Remèdes et sanctions

10. Pour assurer a posteriori le respect des qualités d'indépendance et d'impartialité exigées de l'arbitre, tous les règlements d'arbitrage prévoient et organisent soigneusement un mécanisme de récusation. Lorsque l'arbitre suspecté par une partie refuse de démissionner, cette partie porte l'incident devant une instance du Centre lui-même, ou dans le cas du règlement de la CNUDCI, devant le tiers préconstitué. Ce principe, très largement reconnu, renforce l'autonomie de l'arbitrage international, spécialement si les droits nationaux admettent, ce qu'ils font de plus en plus souvent, que la décision du centre sur la récusation ne peut être contestée devant les tribunaux étatiques.

l 1. La révocation de l'arbitre pour carence ou négligence de sa part dans l'accomplissement de sa mission, ou tout autre manquement (misconduct) dans la conduite de l'instance est prévue par d'assez nombreux règlements, qui confient ce pouvoir au Centre d'arbitrage lui-même ²¹ ou au tiers préconstitué ²², lesquels procéderont ensuite à son remplacement. Un seul règlement prévoit expressément que les parties peuvent d'un commun accord relever l'arbitre de ses fonctions ²³. Et deux autres, de manière beaucoup plus rigoureuse, mais sans doute fort efficace en cas de manœuvre dilatoire, permettent à deux des trois arbitres composant le tribunal arbitral de poursuivre leur mission malgré la carence du troisième ²⁴.

12. Peu nombreux sont, à ce jour, les règlements d'arbitrage qui se préoccupent, pour l'exclure en tout ou en partie, d'une éventuelle responsabilité civile de l'arbitre. On en trouve six ²⁵, sur les vingt règlements étudiés, auquel il faut ajouter, car c'est sans doute le signe d'une évolution de la CCI, son récent règlement de référé pré-arbitral ²⁶. La plupart, d'ailleurs, étendent le bénéfice de la clause élisive ou limitative de responsabilité au Centre d'arbitrage lui-même, ce qui ne va pas de soi ²⁷.

L'exclusion totale de toute responsabilité n'est stipulée que dans deux règlements, dont le nouveau règlement international de l' AAA de 1993 ²⁸. Assez curieusement, cette solution radicale - et d'une licéité douteuse au regard de nombreux droits nationaux - rejoint celle que retenait à l'origine le règlement d'arbitrage de la CCI ²⁹. [Page59:]

Plus fréquemment et plus prudemment, les règlements d'arbitrage se bornent, lorsqu'ils estiment opportun de traiter la question, à introduire une clause limitative de responsabilité, qui réserve le cas d'une faute consciente et/ou délibérée de l'arbitre ³⁰, ou d'un dol ³¹. Le règlement du Centre du Québec, quant à lui, se borne à stipuler que « les arbitres jouissent de la même immunité que celle accordée aux juges » ³².

13. Peu nombreux sont également les règlements d'arbitrage qui prévoient que les manquements de l'arbitre autorisent les Centres à retenir tout ou partie des honorairesdestinés aux arbitres ³³

14. En conclusion, il apparaît que les règlements d'arbitrage et les codes de déontologie étudiés ci-dessus ne comportent que des éléments fragmentaires d'un statut de l'arbitre. Une étude plus large aurait renforcé cette constatation, car les règlements choisis comptent parmi les plus récents et les plus élaborés, et sont certainement les plus attentifs à ces questions.

Comme les excès de réglementation et de précautions ont souvent des conséquences néfastes pour l'arbitrage international, cette sobriété, en elle-même, est parfaitement légitime. Mais elle a donné au Groupe de travail une raison supplémentaire de réfléchir dans la sérénité aux questions que soulèvent les relations entre les arbitres, les parties et éventuellement les Centres d'arbitrage, et de proposer des principes élémentaires d'un statut de l'arbitre aussi équilibré et universel que possible.

<i>Rapport final</i>

1

Certains systèmes juridiques (Suisse, Grèce, etc...) admettent cependant que la fonction d'arbitre soit exercée par une personne morale. Et, dans la pratique, quelques institutions d'arbitrage (notamment des associations professionnelles) rendent en leur nom les sentences arbitrales, même si les fonctions d'arbitre ont été exercées en fait par des personnes physiques.

2

Le questionnaire (dont le texte figure en Annexe I du présent rapport) avait été adressé aux membres du groupe de travail, aux membres de la Commission de l'arbitrage international de la CCI, aux membres correspondants de l'Institut du droit et des pratiques des affaires internationales (CCI), et aux Comités nationaux de la CCI.

Les réponses reçues ont donné des informations et des avis sur le droit et la pratique de nombreux pays, et notamment les suivants : Algérie (M. Issad), Allemagne ( K. Lionnet, 0. Sandrock), Argentine (H. Grigera Naon), Australie (M. Pryles, J.J.A. Sharkley), Autriche (I. Seidl-Hohenveldern), Belgique (L. Matray), Brésil (C. Nehring Netto), Canada (N. Antaki, E. Chiasson), Espagne (B. Cremades), Etats-Unis d'Amérique (C. Salans, A. Von Mehren), France (R. Benrubi, R. Bourdin, P. Haffner, Ch. Jarrosson, P. Mayer, R. Mouzon, R. Pichard du Page, E. Robine, J.L. Sauvage, D. Schlumberger, 1. Thieffry), Grèce (A. Dimolitsa, A. Foustoucos), Hongkong (T. Hill), Italie (P. Bernardini, M. Ferrante), Japon (H. Hattori), Jordanie (S. Habayeb), Liban (A.H. El Ahdab), Mexique (I. Zivy), Pays-Bas (P. Sanders, A.J. Van den Berg), Pologne (T. Szurski), Royaume-Uni (A. Redfern), Suède (S. Jarvin), Suisse (M. Blessing, J. Droin, F. Hoffet, F.E. Klein, F. Knoepfler, J.F. Poudret, Cl. Reymond), Tunisie (H. Malouche).

3

Le droit des pays suivants, notamment, a donné lieu à des informations et à une documentation de première main : Allemagne, Argentine, Autriche, Australie, Bermudes, Brésil, Canada, Espagne, Etats-Unis, France, Grèce, Italie, Japon, Norvège, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Royaume-Uni, Suède, Suisse.

4

V. en Annexe IV du présent rapport la liste des règlements d'arbitrage et codes de déontologie qui ont été examinés par le groupe de travail et l'analyse de leurs dispositions.

5

V. Annexe II du présent rapport.

6

V. Annexe III du présent rapport.

7

V. Annexe IV du présent rapport.

8

L'arbitre personne physique est désignéintuitu personae; la fonction qui lui est confiée est personnelle et ne peut faire l'objet d'une transmission ou d'une délégation.

9

Cette troisième relation contractuelle est parfois mise en doute. Certes, l'arbitre accepte d'exercer sa mission en se conformant au règlement du centre d'arbitrage et aux prérogatives que ce règlement reconnaît à l'institution, tandis que, de son côté, et toujours en application de son règlement, celle-ci contracte certaines obligations à l'égard de l'arbitre. Mais ces obligations découlent indirectement des deux premiers contrats, et, en particulier, certaines des fonctions du centre organisateur sont exercées en qualité de mandataire des parties en litige.

10

Le groupe de travail a renoncé à ajouter que cette relation contractuelle prend normalement fin au jour du prononcé de la sentence, car certaines obligations contractuelles, comme le devoir de confidentialité, la conservation de documents ou la délivrance de copies survivent à l'expiration de la mission de l'arbitre.

11

Ce standard d'une rémunération raisonnable signifie que celle-ci n'est pas arbitraire et tient compte de divers facteurs. Bien entendu, sont applicables les barèmes fixés par les Centres dans leur règlement ou toute autre stipulation convenue à cet égard.

12

Cette rémunération et cette indemnisation lui sont dues par les parties au litige, le centre d'arbitrage remplissant le cas échéant les fonctions de mandataire de celles-ci et de dépositaire des provisions à lui versées dans ce but.

13

L'étendue de cette assistance dépend des dispositions du règlement d'arbitrage du Centre. Il est d'usage que celui-ci prête son concours à l'arbitre pour l'organisation de la procédure (tenue des audiences, problèmes de traduction ou d'interprétation) et, le cas échéant, le règlement de difficultés d'ordre matériel ou résultant d'une certaine inexpérience de l'arbitre.

14

Le Groupe estime que cette immunité restreinte de l'arbitre correspond aux solutions les plus largement admises en droit comparé ; il n'a pas cru opportun de viser spécialement le cas de la faute inexcusable, car celle-ci, lorsqu'elle est connue dans un droit national, y est généralement assimilée à la faute intentionnelle. En revanche, l'arbitre ne saurait en aucune façon être tenu pour responsable des dommages causés par les erreurs de fait ou de droit que comporterait sa sentence.

15

En ce sens, par exemple, le Code français des assurances, art. L. 113, al. 2.

Annexe I

1

La synthèse a été établie par Amance Perrot, avocat au Barreau de Nice. Le questionnaire concerne indifféremment l'arbitrage ad hoc et institutionnel.

Annexe IV

1

V. ci-dessus, annexes II et III au présent rapport.

2

Règlement d'arbitrage de la CNUDCI de 1976 (cité CNUDCI), Règlement d'arbitrage de la CCI en vigueur au 1er janvier 1988 (cité CCI), Règlement de référé pré-arbitral de la CCI, en vigueur au 1er janvier 1990, Règlement d'arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, rédaction de 1984 (cité CIRDI), Règlement d'arbitrage de la Chambre officielle franco-allemande de commerce et d'industrie (cité COFACI), Règlement d'arbitrage de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, en vigueur au 1er octobre 1994 (cité OMPI).

3

American Arbitration Association, International Arbitration Rules, en vigueur au 1er novembre 1993 (cité AAA) ; Association italienne pour l'arbitrage, en vigueur au 1er octobre 1985 (cité AIA) ; Centre d'arbitrage commercial national et international du Québec, en vigueur au 9 février 1988 (cité CACNIQ) ; Centre belge pour l'étude et la pratique de l'arbitrage national et international, en vigueur au 1er avril 1988 (cité CEPANI) ; Centre international d'arbitrage de la Chambre économique fédérale de Vienne, en vigueur au septembre 1991 (cité Vienne) ; Chambre de commerce de Zurich, règlement d'arbitrage international du ler janvier 1989 (cité Zurich) ; Chambre arbitrale nationale et internationale de Milan, (cité Milan) ; Commission chinoise d'arbitrage international économique et commercial, règlement du 17 mars 1994 (cité CIETAC) ; Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm, en vigueur au 1er janvier 1988 (cité Stockholm) ; London Court of International Arbitration, règlement en vigueur au 1er janvier 1985 (cité LCIA).

4

Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes de l'AAA et de l'American Bar Association de 1977 (cité AAA/ ABA) ; International Bar Association, Rules of Ethics for International Arbitrators de 1987 (cité IBA).

5

CNUDCI, art. 9 ; OMPI, art. 22, a ; IBA, art. 3 ; CIETAC, art. 29 ; Milan, art. 19, al. 6.

6

CCI art. 2, § 7 ; COFACI, art. 14-2 ; CACNIQ, art. 24 ; LCIA, art. 3.1.6 ; Stockholm, art. 6.

7

V. l'intéressante tentative de l'IBA (art. 3), qui montre d'ailleurs la difficulté de toute démarche qui ne serait pas simplement empirique.

8

Canon VII, limitant les devoirs des arbitres désignés par une seule partie.

CNUDCI, art. 9 ; CCI, art. 2, § 7 ; CIRDI, art. 6 ; OMPI, art. 22, b ; AAA règl. intérieur, art. 7; LCIA, art. 3-1 ; AIA, art. 10 ; CACNIQ, art. 27 ; Stockholm, art. 6 ; CIETAC, art. 28 ; AAA/ABA, canon II ; IBA, art. 4.

10

CNUDCI, art. 15 ; AIA, art. 21 ; Stockholm, art. 16 ; OMPI, art. 38, b ; IBA, art. 1.

11

D'où la formule plus générale figurant dans certains règlements, comme celui de la CCI, selon laquelle l'arbitre, comme le Centre, doivent faire « tous leurs efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction légale » (CCI, art. 26) ; en ce sens également. LCIA art. 20, al. 2.

12

Pour une disposition expresse en ce sens, v. OMPI, art. 23, a ; AAA/ABA, canon IV ; IBA, art. 1 et 7.

13

Sur cette sanction, v. infra, n° 11.

14

V. infra, n° 11.

15

CIRDI, art. 8 ; CCI, art. 2 § 10 ; CEPANI, art. 18, al. 4 ; OMPI, art. 30.

16

LCIA, art. 19, al. 2.

17

AAA, art. 35 ; Milan, art. 10 ; Zurich, art. 51 ; Vienne, art. 5, al. 5 ; OMPI, art. 76 ; AAA/ABA, canon VI ; IBA, art. 9 ; AIA, art. 32, qui fait cependant peser cette obligation de discrétion sur les parties et « toute autre personne participant à l'arbitrage ».

18

V. par exemple, car il n'est pas utile de citer ici tous les règlements institutionnels détaillant ces critères ou établissant ce barème : CCI, règl. intérieur, art. 18 et barème à dater du 1er janvier 1993, appendice III.

19

CNUDCI, art. 39.

20

IBA, art. 6.

21

CCI, art. 2, § 11 ; LCIA, art. 3, al. 6 ; AIA, art. 12, 2 ; CACNIQ, art. 31 ; CEPANI, art. 18, al. 4; OMPI, art. 32 ; Zurich, art. 17 ; Vienne, art. 12 ; Stockholm, art. 8 ; Milan, art. 22, al. 4 ; COFACI, art. 14-8.

22

CNUDCI, art. 13, al. 2.

23

OMPI, art. 31.

24

AAA, art. 11, al. 2 ; OMPI, art. 35.

25

LCIA, art. 19 ; OMPI, art. 77 ; CACNIQ, art. 25 ; AAA, art. 36 ; AIA, art. 34 ; COFACI, art. 33.

26

Selon l'article 6, al. 8 de ce règlement, « le tiers statuant en référé [... ne peut être tenu pour responsable] envers quiconque de pertes ou dommages dus à des actes ou omissions en rapport avec ce Règlement, étant entendu que le tiers statuant en référé peut être tenu pour responsable des conséquences d'une faute consciente et délibérée ».

27

En effet, l'irresponsabilité de principe de l'arbitre - ou son immunité - est fondée sur sa mission juridictionnelle, alors que le Centre d'arbitrage n'a qu'une fonction administrative. Si des raisons d'opportunité ont conduit la jurisprudence américaine à une telle extension, la validité d'une exclusion conventionnelle complète de responsabilité - déjà douteuse pour les arbitres - serait encore plus discutable, au regard de certains systèmes juridiques, si elle devait être invoquée par un centre organisateur de l'arbitrage.

28

AAA, art. 36 : « The members of the tribunal ... shall not he liable to any party for any act or omission in connection with any arbitration conducted under these rules." Le second règlement en ce sens est celui de la COFACI, art. 33.

29

Selon le règlement de la CCI de 1923 (art. XXIV de la section « B » ou XLV de la section « C », en effet, « aucune partie ayant sollicité l'arbitrage ne pourra engager une action, entamer ou poursuivre une procédure quelconque contre un arbitre ou des arbitres à raison de tout ou partie du litige soumis à l'arbitrage ».

30

LCIA, art. 19 ; OMPI, art. 77.

31

AIA, art. 34.

32

CACNIQ, art. 25.

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33
AIA, art. 12, al. 3 ; Milan, art. 22, al. 6.

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